Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/4328 K.2022/12111

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanık ... müdafi ile sanıklar ..., ...

Yetişkin, ... ve ...'ın süresinden sonra vaki olan ve tayin olunan cezanın miktarına göre de yasal koşulları bulunmayan duruşma istemlerinin, diğer yandan görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında katılan sıfatını alabilecek surette doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle bahse konu suçtan kurulan hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılan Hazinenin usulsüz olarak sanık ... hakkında açılan kamu davasına katılan olarak kabulüne karar verilmesi hükmü temyiz hakkı vermeyeceğinden temyiz talebinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 317 ve 318. maddeleri gereğince ayrı ayrı REDDİNE,

incelemenin ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanıklar ... ve ... müdafileri ile sanıklar ..., ... Yetişkin, ... ve ...'ın temyiz itirazlarıyla SINIRLI ve DURUŞMASIZ OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, tüm dosya kapsamından sanığın ihalede görev almadığı, olay tarihinde il dışı görevde olması nedeniyle yetkilerini başkan vekiline devrettiği, diğer sanıkların eylemine iştirak ettiğine dair iddia ve delil de bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanığın atılı suçtan beraati yerine yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar ve aynı Kanun'un 3/1. maddesinde yer alan "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenleme ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması,

temel cezanın hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesi gerektiği, ihaleye ilişkin gazetede yapılan ilanların mevzuata uygun olmaması eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 235/2. maddesi kapsamında tahdidi olarak sayılan fiiller arasında yer almaması nedeniyle temel cezanın belirlenmesinde bu isnadın nazara alınmaması gerekirken, belirtilen hususlara ve TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini,

Anayasa Mahkemesinin TCK'nın 53. maddesindeki bazı ibarelerin iptaline ilişkin 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanarak yüklenen suçu işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesinin uygulanmaması,

Sanıklar ..., ..., ... Yetişkin ve ... haklarında kurulan hükümlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

6459 sayılı Yasa ile TCK’nın 235. maddesinde yapılan değişiklik sonucu ihaleye fesat karıştırma suçunun temel şeklinin zarar suçuna dönüştürüldüğü, suç tarihinde yürürlükte bulunan düzenlemeye göre ihaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş olması artırım nedeni olarak öngörülmüşken değişiklik sonrası suçun işlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş olması halinin TCK’nın 235/3-b maddesinde ayrıca düzenlendiği, bu düzenlemedeki cezanın alt ve üst sınırları ile dava zamanaşımı hususlarının sanıklar lehine olduğu,

dolayısıyla iddiaya konu ihale yönünden bir zarar meydana gelip gelmediğinin tespitinin önem arz ettiği, soruşturma evresinde alınan 01/03/2013 tarihli bilirkişi kurulu raporunda kamu zararının oluştuğu ancak tespitinin mümkün olmadığının bildirilmesi karşısında, ihalede kazanan teklifin muhammen bedelin altında gerçekleşmediği,

varsayıma dayalı zarar tespitine itibar edilemeyeceği, ihalenin yapılması nedeniyle ilgili kamu kurumu açısından bir zarar meydana gelmediği nazara alınarak TCK'nın 235/3-b madde ve fıkrası gereği uygulama yapılması gerekirken anılan maddenin birinci fıkrası uyarınca hüküm kurulmak suretiyle sanıklar haklarında fazla ceza tayini,

Anayasa Mahkemesinin TCK'nın 53. maddesindeki bazı ibarelerin iptaline ilişkin 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Suçun 5237 sayılı Yasa'nın 53/1-a madde-fıkra-bendindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen sanıklar haklarında aynı Yasa'nın 53/5. maddesinin uygulanmaması,

Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Sanığın hükümden sonra 25/03/2016 tarihinde öldüğü UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, bu husus mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nın 64 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince bir karar verilmesi lüzumu,