Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/4333 K.2021/2477

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanık ... hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, CMK'nin 231/12. maddesi karşısında itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığı, aynı Kanun'un 264. maddesi de gözetilerek bu yöndeki temyiz isteminin itiraz mahiyetinde olduğu ve Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 04/02/2015 tarihli ve 2015/165 Değişik iş sayılı Kararı ile değerlendirilip gerekli kararın verildiği görüldüğünden dosyanın bu yönden incelenmeksizin mahalline İADESİNE, incelemenin müdafilerin diğer sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazları ile sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 07/02/2006 tarihli ve 2005/11-119 Esas, 2006/15 sayılı Kararında da açıklandığı üzere, önceden alınan hizmet için sonradan şeklen yapılan ihalenin hukuka aykırılığı ve ortada gerçek bir ihalenin bulunmaması nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu,

ihalenin şeklen yapılıp ihaleye konu işin daha önceden icra edildiğinin anlaşılması halinde, ihale komisyonu kararı öncesinde alım işlemlerini yapan, daha sonra buna ilişkin olarak mevzuata aykırı belge düzenleyerek fiili durumu hukukileştirmeye çalışan kamu görevlilerinin görev gereklerine aykırı hareket ederek alımın gerçekleştirildiği kişiye yarar sağladığının, ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmaları suretiyle de onların mağduriyetine neden olduklarının, bu suretle görevi kötüye kullanma suçunun, işler yapılmadan üçüncü kişi lehine yarar sağlama kastıyla ödeme yapıldığının anlaşılması durumunda,

diğer koşulların da varlığı halinde zimmet suçunun, daha önce ödemesi yapılmış işe veya alıma ilişkin yeniden belge düzenlenip ödeme yapılması halinde ise para görevin normal fonksiyonu gereği verilmiş olmadığından, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmayan kişiler yönünden yasal tevdi unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ve kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçlarının işlendiğinin kabul edilmesi gerekeceği,

dosya kapsamına göre Bursa Büyükşehir Belediyesince 06/03/2009 tarihinde yapılan 2009/26954 kayıt numaralı Bursa Hal Kompleksi Enerji Bağlantısı Kablolama Sistemi Temini ve Montajı İşi ihalesinin gerçek bir ihale olmadığına ilişkin deliller ile söz konusu işi yüklenen şirketin ihale kapsamındaki kablolama ve montaj işlerinin büyük bir kısmını hal kompleksine ilişkin aldığı önceki ihaleler kapsamında yaptığının,

ihale sürecinde belirlenen 45 günlük iş bitirme süresinin sadece 9 gününde kalan işin bitirildiğinin ve yüklenicinin önceki ihaleler kapsamı dışında yaptığı kablolama işi nedeniyle oluşan kesin hesap fazlasının ödenmesi amacıyla şeklen ihale yapıldığının anlaşılması karşısında, sanık ...'ın eyleminin görevi kötüye kullanma, kamu görevlisi olmayan diğer sanıkların eylemlerinin ise özgü suç niteliğinde olan görevi kötüye kullanma suçuna yardım etme suçlarını oluşturacağı gözetilmeden, dosya kapsamına ve oluşa uygun olmayan yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

...