Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/5146 K.2021/5560

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanık ... müdafin tayin olunan ceza miktarı itibarıyla yasal koşulları bulunmayan ve süresinden sonra vaki duruşmalı inceleme isteminin CMUK'un 318. maddesi gereğince REDDİNE, tebliğnamede ismine yer verilen sanık ... hakkındaki kararlara yönelik temyiz istemi bulunmadığı gözetilerek, incelemenin sanıklar ..., ... ve ... müdafilerin anılan sanıklar haklarında zimmet suçundan verilen mahkumiyet, O yer Cumhuriyet savcısının ise aynı sanıklar haklarında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı ve duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar ..., ... ve ... haklarında zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçundan kurulan beraat hükümlerinin temyiz incelemesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, Sanıklar ..., ... ve ... haklarında zincirleme şekilde basit zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin temyiz incelemesinde ise;

Suç tarihinde katılan kooperatifin yönetim kurulu üyesi olarak görev yapan sanıkların; ..., ... (...), ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’a ait ya da paydaşı oldukları arsalar için anılan şahıslar veya vekilleri ile kooperatif adına kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıklarının, bu kişilerden (veya adına hareket edenlerden) mesken parası adı altında toplam 90.000 TL tahsil ettiklerinin, ayrıca sanıklardan Adnan kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılan ...

Konak’tan sözleşmede miktarı belirtilmeyen senet karşılığı 25.000 TL aldığı halde, bu paraların kooperatif hesabına yatırılmayarak zimmetlerine geçirdikleri kabulüyle haklarında zincirleme şekilde basit zimmet suçundan mahkumiyet kararları verilmiş ise de.

TCK'nin 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun oluşabilmesi için kamu görevlisinin görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının yararına mal edinmesi ya da kullanması gerektiği, kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılan şahısların kooperatif üyesi olmamaları, mesken parası adı altında toplandığı iddia olunan toplam 90.000 TL’nin şahıslarla yapılan sözleşmeler gereği kooperatife ödenmesi gereken ya da kooperatif tarafından belediyeye ödenmesi icap eden bir para olmayıp bu masrafın arsa sahiplerine ait ve onlar tarafından belediyeye ödenecek olması karşısında,

1163 sayılı Kanun’un 62. maddesi uyarınca kamu görevlisi gibi cezalandırılan sanıklara görevleri gereği tevdi edilen veya koruma ve gözetimleriyle yükümlü oldukları bir para bulunmadığından zimmet suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı,

sanıklar ile mağdurlar arasında meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisi ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisi durumları da söz konusu olmadığından kabul edilen eylemlerin TCK’nin 155/1. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği, buna karşın sanıkların beyanlarında elden para almadıklarını, paraların banka hesaplarına yatırıldığını savunmaları, tanık Süleyman’ın benzer mahiyetteki ifadesi, yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmelerine göre katılanlar tarafından ödenmesi gereken paraların sanıklara verildiğinin kabulü için,

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 24/03/1989 tarihli ve 1/2 sayılı Kararı ile bu Kararın halen geçerliliğini koruduğuna işaret eden Ceza Genel Kurulunun 05/02/2013 tarihli ve 2012/11-1086, 2013/40 sayılı Kararına göre, senetle ispatının zorunlu olduğu dikkate alındığında mesken parası topladıklarına yönelik eylemlerin sübuta ermediği, sanık ...’ın ...’tan senet karşılığı aldığı 25.000 TL’lik eylem yönünden ise;

sanığın savunmasında elden para toplamadıklarını, senet bedelleri de dahil olmak üzere paranın şahıslarca banka hesaplarına yatırıldığını, ...’ın kooperatife kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik arsaya ilişkin senet verdiğini, senetlerin kasada durduğunu, bankaya para ödendikten sonra senetlerin

muhasebeden alındığını ifade etmesi karşısında, ...’ın beyanına başvurularak senet bedelinin ne zaman ödendiği de sorulup savunma doğrultusunda ifadesi alındıktan, dosya içerisinde yer alan ...

8. Noterliği tarafından düzenlenen 01/05/2007 tarihli ve 9839 sayılı imza sirkülerine göre kooperatif adına ahzu kabz da dahil bir çok işte yönetim kurulu üyesi olan sanıklar ve bunların yanında yetkili müdürlüğe getirilen ...'nın atacağı herhangi müşterek iki imza ile yetkili kılındıkları belirtilmesine göre ilgili kurumdan bu husus sorulduktan sonra hükme esas alınan 18/03/2015 tarihli bilirkişi raporunun inşaat, makine ve elektrik mühendislerince düzenlendiği,

bilirkişilerin ilgili sözleşmeler ile kooperatif defter ve belgelerini inceleme hususunda uzman kişiler olmadıkları, böylece düzenlenen raporun hükme esas alınamayacağı da gözetilip, dosyanın adli emanette yer alan kooperatife ait defter ve belgelerle birlikte kül halinde Sayıştay emekli denetçilerinden oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilip temin edilecek raporun sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeler ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Sanıkların topladıkları mesken paraları ile sanık ...’ın ...’tan senet karşılığı aldığı paranın kooperatif defterlerine işlenmeyerek zimmete geçirildiği kabul edilmesine ve olayın mağdur beyanları ile ortaya çıkarılmasına göre zincirleme nitelikli zimmet suçundan mahkumiyetleri yerine suç vasfında yanılgıya düşülerek zincirleme basit zimmet suçundan cezalandırılmaları suretiyle eksik ceza tayini,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nin 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Yüklenen suçu TCK'nin 53/1-d maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işledikleri kabul edilen sanıklar hakkında 53/5. maddesi gereğince hak yoksunluğuna karar verilmemesi,