Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/529 K.2018/2134

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

1-Sanık ... hakkında verilen beraat hükümlerinin incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

2-Sanık ... hakkında zimmet ve resmi belgede sahtecilik suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

a)Suç tarihinde SGK... İl Müdürlüğü Mali Hizmetler Sosyal Güvenlik Merkezi veri hazırlama ve kontrol işletmeni olarak görev yapan sanığın, kurumdan sadece yetim aylığı alma hakkı bulunan diğer sanık ...'un banka hesabına 79 adet sahte muhasebe işlem fişi düzenleyerek 1.056.869,69 TL ödeme yaptığı, daha sonra ise ...'un banka kartını kullanmak veya kendi hesabına para transferi yapmak suretiyle bu miktarı zimmetine geçirdiğinin iddia ve kabul edildiği olayda;

sanığın savunmasında emanet hesaplarda duran paraları kurumun kendisine vermiş olduğu şifre ile sisteme giriş yapıp aktardığını beyan etmesi karşısında, öncelikle ödemeleri kurumun hangi hesapları üzerinden yaptığının açıkça tespit edilmesi, sanığın bu hesaplar üzerindeki tasarruf yetkisi kurumdan sorularak yasal tevdii unsurunun oluşup oluşmadığı ile muhafaza ve gözetim sorumluluğu bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi,

yapmış olduğu işlemleri kurumun MOSİP sistemi üzerinden banka hesaplarına başka bir işleme gerek kalmadan giriş ile mi yoksa internet bankacılığı vasıtası ile mi ya da bankaya verdiği bir talimat ile mi gerçekleştirdiğinin tespit edilmesi, yine aktarmış olduğu paralar için öncesinde tahakkuk ve benzeri ödemeye esas teşkil edecek işlemler yapıp yapmadığının tespitiyle onaylı örneklerinin dosya arasına alınmasından sonra dosyanın kül halinde konunun uzmanı Sayıştay uzman denetçilerinden oluşan bilirkişiler kuruluna tevdi edilerek;

iddia, savunma ve tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip sanığın zimmetinde kuruma ait para bulunup bulunmadığı varsa zimmetin ne şekilde gerçekleştiği hususlarında rapor alınması, sanığın ödemeleri yapmış olduğu hesaplar nazara alındığında 5237 sayılı TCK'nın 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun oluşması için "kamu görevlisinin veya özel mevzuatları gereği kamu görevlisi gibi cezalandırılabilen kişilerin görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının yararına zimmetine geçirmesinin'' gerektiği,

yasal tevdii unsurunun ve koruma yükümlülüğünün bulunmaması halinde eylemin kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçunu oluşturacağı, yine sanığın aktarmış olduğu paralara ilişkin yaptığı işlemler neticesinde sistem tarafından otomatik olarak düzenlenen 79 adet sahte muhasebe işlem fişinin ne şekilde hazırlandığı saptanarak bu işlemleri yapabilmesi için elektronik imza kullanıp kullanmadığı elektronik imza ile imzalanmış ise evrakların hukuki geçerliliğinin olacağı,

kullanmaması halinde ise söz konusu muhasebe işlem fişlerinin fiziki çıktılarının alınmaması ve yetkili kişiye de imzalatılmaması sebebiyle sahte oluşturulmuş maddi varlığı haiz somut bir belge olmadığından eylemin TCK'nın 244. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen sisteme veri yerleştirme suçunu oluşturacağı gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,

b)Kabule göre de;

Zimmete konu işlemlerin SGK Başkanlığı tarafından sistem üzerinden yapılan inceleme sırasında 79 adet şüpheli ödemenin tespit edilmesi ile ortaya çıktığı nazara alındığında sanığın eyleminin zincirleme şekilde basit zimmet vasfında olduğu gözetilmeden yazılı şekilde nitelikli zimmet suçundan hüküm kurulmak suretiyle fazla ceza tayini,

Sanığın savunmasında pişman olduğunu dile getirmesi, sabıkasız oluşu ve duruşma tutanaklarına da yansımış olumsuz bir hali bulunmadığı halde, TCK'nın 62. maddesi uyarınca geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki etkileri gibi hususları içeren takdiri indirim nedenlerinin varlığı tartışılıp gösterilmeden "... işlediği suçtan sonra pişmanlık göstermemesi" biçimindeki noksan ve yasal olmayan gerekçeyle anılan maddenin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiğinin kabul edilmesi karşısında sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,