Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/5963 K.2019/3496

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Tayin olunan cezaların ayrı ayrı miktarına göre yasal koşulları bulunmayan ve süresinden sonra yapılan sanık ...'nın duruşma talebi ile katılanlar ... ve ...'ın ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve örgüte üye olma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme ile dolandırıcılık, katılanlar SGK Başkanlığı, Hazine ve ...'nün ise suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve örgüte üye olma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme ile dolandırıcılık suçlarından doğrudan zarar görmeleri söz konusu olmadığından,

bu suçlardan verilen hükümleri temyiz etme hakları bulunmadığı anlaşılmakla, temyiz istemlerinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 317 ve 318. maddeleri uyarınca ayrı ayrı REDDİYLE, incelemenin; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerin vekalet ücretine hasren, katılanlar SGK Başkanlığı, Hazine ve ...'nün, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma suçundan, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan, sanıklar ...,

... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma ve edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından kurulan beraat hükümlerine yönelik, sanıklar ... ve ... müdafileri, sanık ..., katılanlar SGK Başkanlığı ve ... vekillerinin ise sanıklar ..., ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma ve edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin temyiz itirazlarıyla sınırlı ve duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ...'in hükümde yer alan ad ve soyadının nüfus kaydına göre mahallince düzeltilmesi olanaklı kabul edilmiştir.

1) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma suçundan, sanıklar ..., Rakıp Gümüşcan, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan beraat hükümlerine, sanıklar ..., ... ve ... haklarında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik ve sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerin vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıklar hakkında uygulanan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri sırasında elde edilen görüşme kayıtlarının, CMK'nın 135. maddesinin 8. fıkrasında sayılan katalog suçlar arasında edimin ifasına fesat karıştırma suçunun olmaması nedeniyle CMK'nın 138/2. maddesi gereğince tesadüfi delil olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmakta ise de hukuka aykırı olarak elde edilmiş bu deliller dışlandığında dosya kapsamındaki diğer delillerin hüküm kurmaya yeterli olduğu değerlendirilerek yapılan incelemede;

Edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar ..., ... ve ... yönünden TCK'nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı iptal Kararı doğrultusunda uygulanmasının infaz sırasında nazara alınması mümkün bulunmuş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

a) 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle yüklenen edimin ifasına fesat karıştırma suçunu işleyen sanık ... hakkında aynı Yasanın 53/5. madde ve fıkrası gereğince, ayrıca, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkilerin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmemesi,

b) Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddesinde yer alan “Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanıklar yararına Hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir.” biçimindeki düzenleme ile Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16/10/1978 tarihli ve 1978/2-324 E.-350 K. sayılı Kararında belirtilen.

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi, vekalet ücretinin tayininde esas ilke olarak sanıkların adedi ya da sanığın birden çok suç işlemiş olmasını değil, usulünce açılan ve avukat tarafından takip edilen davaların adedini esas almakta ve taraflara yükletilecek avukatlık parasının her dava için ayrı ayrı tayinini öngördüğü,

buna göre, ayrı ayrı dava açılmadıkça ücreti vekaletin ayrı ayrı tayin ve takdirinin mümkün bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, kendilerini tek vekille temsil ettiren ve haklarında beraat kararları verilen sanıklar ..., ... ve ... ile sanıklar ... ve ... yönünden tek, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... yararına ise ayrı ayrı maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

c) Temyiz dilekçelerinin kapsamına nazaran, katılanlar ... ve ...'nün kendilerini ayrı vekille temsil ettirmesine göre; bu katılanlar yönünden ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin dikkate alınmaması,

Kanuna aykırı, katılanlar SGK Başkanlığı ve ... vekilleri ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,

mahkemenin alt sınırdan ceza tayinine ilişkin takdiri de gözetilerek hüküm fıkrasının 8-b no'lu bendine "Suçun TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği gözetilerek sanık ...'in aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere takdiren 1 yıl 3 ay süreyle bu hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına," ibaresinin, yine hüküm fıkrasına "Kendisini vekille temsil ettiren sanıklar ..., ... ve ... için tek,

keza ... ve ... için de tek vekalet ücreti olmak üzere karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen 3.000,00 TL'nin Hazineden alınarak payları oranında adı geçen sanıklara verilmesine,", "Kendisini vekille temsil ettiren sanıklar ..., ..., ...,

... ve ... için karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen 3.000,00 TL'nin Hazineden alınarak ayrı ayrı adı geçen sanıklara verilmesine," ibarelerinin eklenmesi ve katılanlar yararına vekalet ücreti takdirine ilişkin hüküm fıkrasının ''Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kendisini ayrı vekille temsil ettiren katılan ... ve ... lehine ayrı ayrı takdir olunan 3.000 TL'nin, keza mahkumiyet hükümlerine yönelik temyizi bulunmayan Hazine bakımından payına düşen 1.000 TL'nin sanıklar ...,

... ve ...'dan eşit oranda tahsil edilerek adı geçen katılanlara verilmesine,'' şeklinde değiştirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK, diğer sanıklar yönünden ise bozmaya uyularak gereği yerine getirilmek, delilleri takdir ve gerekçeleri gösterilmek suretiyle kurulan beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılanlar SGK Başkanlığı, Hazine ve ... vekillerinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin DOĞRUDAN ONANMASINA,

2- Sanıklar ..., ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise; Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

İhaleye fesat karıştırma suçunda, korunan hukuki yararın kamu idaresine ve dolayısıyla kamu görevlilerine duyulan güven ve itibar ile kamunun maddi ve mali yararları kapsamında temelde serbest rekabet ortamının korunması olduğu, atılı suçun doğrudan zarar değil soyut tehlike suçu niteliğinde bulunduğu,

bu suçun oluşumu için zarar doğması ihtimalinin bulunması yeterli olup, buna karşılık fesat karıştırılan ihalenin iptal edilmesi veya ihale sonucunda yapılan sözleşmenin ifa edilmemiş olması Hazineden bir gider oluşmasına yol açmayacağından kamu zararının gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceği, bu suçta benimsenen zararın gerçekleşmiş bir zarar olması,

keza iptal edilen ihale ile yeniden yapılan ihale arasındaki olumsuz farkın da zarar kavramı içinde değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla kanunda öngörülen her fesat halinde mutlak zarar doğacağının kabulünün olanaksızlığı karşısında, ihalenin idari bir işlemle fesat nedeniyle iptaline bağlı olarak,

yeniden ihale yapılması için izlenmesi gerekli işlemler nedeniyle yapılacak giderlerin anılan hükümde belirtilen zarar kapsamına dahil olmayıp, işin görülmesi için idarece yapılan doğal masraflar kapsamında bulunduğunun anlaşılması karşısında, öncelikle ihalenin iptal edilmesinden sonra aynı konuda yeniden ihale yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmış ise ilgili belgelerin dosya arasına alınması,

yukarıda bahsedildiği şekilde gerçekleştirilen eyleme bağlı olarak bir zarar meydana gelip gelmediğinin tespiti hususunda bilirkişi raporu alınmasından sonra sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme ve kamu zararı oluşup oluşmadığının belirlenemeyeceği kabul edilip bu hususun sanıklar aleyhine değerlendirilmesi suretiyle yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

a) 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle yüklenen suçu işlediği kabul edilen sanık ... hakkında aynı Yasanın 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmemesi,

b) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/b maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca ihaleye katılan sanıklar ... ve ... haklarında yasaklama kararına hükmedilmemesi,