Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/9005 K.2020/13504

2-Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyet, 3-Sanıklar ... ve ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 260/1. maddesine göre ihaleye fesat karıştırma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin 13/01/2014 tarihli dilekçe ile vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanunun 18 ve CMK'nın 237/2. maddelerinin verdiği yetkiye dayanılarak Hazinenin katılma isteminin ihaleye fesat karıştırma suçuyla sınırlı olarak KABULÜNE, görevi kötüye kullanma suçundan Hazinenin zarar gören sıfatı bulunmadığından,

vekilinin bu suçtan kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, incelemenin, müdafilerin sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkındaki mahkumiyet hükümlerine, katılan Hazine vekilinin ise ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan beraat ve mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

1-Sanıklardan ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan beraat hükmü ile ..., ..., ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıklardan ...'nın suç tarihinde ... ilçesi ... beldesi Belediye başkanı, ...'ın belediye yazı işleri müdür vekili, ...'ın belediye encümen üyesi, ...'nın da belediye başkan vekili ve ihalelerde ihale komisyonu başkan ve üyeleri olarak görev yaptıkları, ... beldesi ... mevkisinde bulunan ... kafe isimli çay bahçesinin kiralanmasına dair ilk ihalenin 26/04/2007 tarihinde, ikinci ihalenin ise 10/05/2007 tarihinde yapıldığı,

ancak ihalelerin "iki defa ihale yapılıp bu ihalelerin inatlaşma sonucu ihale üzerinde kalacak isteklinin ödeyemeyeceği seviyede aşırı fiyat tekliflerinin yapılmış olması" gerekçesiyle ihale komisyonu tarafından 2886 sayılı Kanunun 29. maddesi uyarınca iptal edildiği ve çay bahçesinin 21/05/2007 tarihinde bir karar alınmadan kira koşullarını gösteren taraflarca imzalanmış bir sözleşme de düzenlenmeden daha önceki iki ihalede teklif edilen miktarların altında bir bedelle yıllık 3.000,00 TL karşılığı sanık ...'a kiralandığı ve böylece sanıklar ..., ...,

... ve ...'ın görevlerinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle 3.675,00 TL kamu zararına neden oldukları kabul edilerek, sanıklardan ..., ..., ... ve ...'ın ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyetlerine, ...'ın ise beraatine karar verilmiş ise de; her iki ihalenin de iptal edilmesi 2886 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan bir ihalenin olmaması, belediyeye ait bir yerin ihalesiz olarak kiraya verilmesi nazara alındığında, somut olayda ihaleye fesat karıştırma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı,

sanıklar ..., ..., ... ve ...'a isnat olunan eylemlerin sübutu halinde iştirak halinde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, sanık ...'ın eyleminin de bu suça iştirak niteliğinde olacağı, bu suçun 5237 sayılı TCK'nın 257/1. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla aynı Kanunun 66/1-e ve 67/4. maddelerinde belirtilen 8 yıllık asli ve 12 yıllık ilaveli dava zamanaşımı sürelerine tabi olduğu,

suç tarihi ile inceleme günü arasında ilaveli dava zamanaşımı süresinin gerçekleştiği anlaşıldığından hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

2-Sanıklardan ... hakkında görevi kötüye kullanma, ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık ... yönünden yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık ...'nın Belediye başkanı olması nedeniyle Belediyeye ait para ve mallar üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunduğu ve bilgisayar teslim alınmadığı halde ... Bilgisayar Pazarlama ve Sarf Malzemeleri Satış firmasına 1.964,70 TL ödeme yapılması suretiyle menfaat temin etmesi eyleminin üçüncü kişi yararına zimmet suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin yanılgılı değerlendirme ile görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,

UYAP sisteminden yapılan sorgulamada; sanık ... hakkında Burhaniye Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/20 Esas sayılı dosyası kapsamında zimmet suçundan kamu davası bulunduğu anlaşılmakla, mümkün ise davaların birleştirilmesi, bu mümkün olmaz ise dosyanın onaylı ve okunaklı bir suretinin bu dosya arasına alınması, eylemler arasında suç ve iddianame tarihlerine göre hukuki kesinti oluşup oluşmadığının ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının saptanması sonrasında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirlenmesi halinde sanığa verilecek cezada 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesi uyarınca artırım yapıldıktan sonra kesinleşen dava dosyasında verilen cezanın bu cezadan mahsubu ile oluşur ise aradaki fark kadar cezaya hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/06/2008 tarihli ve 2008/149-163 E.-K., 13/11/2007 tarihli ve 2007/171-235 E.-K. sayılı Kararlarında da belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin CMK’nın 231/5-6. maddesindeki şartlar gözetilmek suretiyle seçenek tedbirlere çevirme ve erteleme gibi diğer kişiselleştirme nedenlerinden önce hakim tarafından değerlendirilmesinin zorunlu bulunduğu ve CMK'nın 231/8. maddesine 18/06/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanunun 72. maddesi ile eklenen cümle de eylem tarihinde yürürlükte bulunmadığından 6545 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önceki hükmün açıklanmasının

geri bırakılmasına ilişkin kararların niteliği gereği yasal engel teşkil etmeyeceği gözetilerek, sanık ... hakkında kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken, ileride suç işlemekten çekineceğine dair olumlu kanaat oluşması lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek hakkında TCK’nın 62. maddesi uygulanan sanığın,

hakkında daha önceden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlar bulunduğundan yeniden suç işlemeyeceği yönüyle olumlu kanaat oluşmadığı belirtilip, çelişki yaratılarak 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Sanık ...'un atılı suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilmesine rağmen hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesinin uygulanmaması,

Sanık ...'in hükümden sonra 18/02/2018 tarihinde öldüğü UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, bu husus mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nın 64 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu,