Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/9051 K.2023/2023

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 260/1. maddesine göre ihaleye fesat karıştırma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından 7417 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 05/07/2022 tarihinden önce temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasa'nın değişiklik öncesindeki 18/2. madde ve fıkra hükmü uyarınca başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandığı gözetilerek incelemenin katılan Hazine vekilinin bahse konu suçtan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında verilen beraat ve sanıklar ..., ... ve ... hakkında verilen düşürülme,

müdafilerin ise sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında, sanık ...'ın kendisi hakkında anılan suçtan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında verilen beraat, sanık ... hakkında ölüm nedeniyle verilen düşürülme hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık ... hakkında verilen hükme ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık ... hakkındaki kamu davasının ölüm nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi gereğince düşmesi yerine düşürülmesine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, ancak bu cihet yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CMUK'un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hüküm fıkrasının sanık ...'e ilişkin kısmında yer alan "düşürülmesine" ibaresinin "düşmesine" şeklinde değiştirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK, delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan Hazine vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle bu hükümlerin DOĞRUDAN ONANMASINA,

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet ile sanıklar ... ve ... haklarında kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden verilen düşürülme hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Dava konusu ihalelere katılan firma yetkilileri olan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'un ihalelerden önce aralarında görüşüp anlaşma yaptıkları, ihalelerin hangi firma üzerinde kalacağını belirledikleri, bu kapsamda kendi firmalarının uhdelerinde kalacak ihalelere katılıp diğerlerine katılmayarak yüklenen suçu işledikleri, sanıkların aralarında anlaşma yapmamış olmaları durumunda kurum ihalelerinin daha iyi şartlarda firmalarda kalacağı, bu nedenle zarar oluştuğu kabul edilerek mahkumiyetlerine dair hükümler kurulmuş ise de.

6459 sayılı Yasa ile TCK’nın 235. maddesinde yapılan değişiklik sonucu ihaleye fesat karıştırma suçunun temel şeklinin zarar suçuna dönüştürüldüğü, suç tarihinde yürürlükte bulunan düzenlemeye göre ihaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş olması artırım nedeni olarak öngörülmüşken değişiklik sonrası suçun işlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş olması halinin TCK’nın 235/3-b maddesinde ayrıca düzenlendiği, bu düzenlemedeki cezanın alt ve üst sınırları ile dava zamanaşımı hususlarının sanıklar lehine olduğu,

dolayısıyla iddiaya konu ihaleler yönünden bir zarar meydana gelip gelmediğinin tespitinin önem arz ettiği, her bir ihale yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılıp dosya kapsamına uygun biçimde zararın varlığının ortaya konulması gerektiği, varsayıma dayalı olarak kurum zararı tespit edilemeyeceğinden, iddia konusu ihalelerde kamu zararının oluşup oluşmadığının hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesinin zorunlu olduğu,

kovuşturma evresinde alınan 12/03/2012 tarihli bilirkişi kurulu raporunda haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen inceleme dışı kamu görevlisi olan sanıkların görevlerini kötüye kullanmak suretiyle muhtemel kamu zararına neden olunduğu mütalaa edilmesine ve mahkemece de söz konusu ihalelerde kamu zararının tespitinin mümkün olmadığının değerlendirilmesine karşın sanıklar haklarında TCK'nın 235/1. madde ve fıkrası uyarınca hüküm kurulduğu anlaşılmakla,

kurum açısından bir zarar meydana gelip gelmediği ile var olduğu takdirde miktarı hususunda detaylı inceleme yapar nitelikte rapor alınması sonrasında TCK'nın 235/3-b maddesinin uygulanma koşulları değerlendirilmek suretiyle sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme sonucu, diğer taraftan sanıklar ... ve ... haklarında ise ihaleye fesat karıştırma suçundan iddianame tanzim edildiği, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 8. maddesinin son fıkrasında yer alan ''suçun hukuki niteliğinin değişmesi,

yeniden izin alınmasını gerektirmez'' düzenlenmesi ile YCGK'nın 03/11/2015 tarihli ve 2014/5-855 Esas, 2015/356 sayılı Kararı da nazara alınarak yargılamaya devamla bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hükümler kurulması,