Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/9395 K.2020/12376

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Temyiz dilekçelerinin içeriklerine göre katılan vekilinin temyiz isteminin görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet, sanık müdafin ise görevi kötüye kullanma ve zimmet suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik olduğu gözetilerek yapılan incelemede;

Suç tarihlerinde Sındırgı Adliyesinde zabıt katibi olarak görev yapan sanığın, herhangi bir yazılı görevlendirme olmaksızın fiili olarak yazı işleri müdürlüğü görevini yürüttüğü sırada, Sındırgı Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/3 Esas sayılı satış dosyasında (ortaklığın giderilmesi) satış memuru olarak işlem yaptığının, 04/10/2010 tarihinde 4.000 TL’nin satış memurluğu hesabına yatırıldığının, paranın hak edişler doğrultusunda ilgililere teslimi gerekirken 24/01/2014 tarihine kadar hiçbir yasal ve geçerli mazeret bulunmaksızın bu görevin yerine getirilmediğinin,

bundan başka yazı işleri müdürünün raporlu olduğu 17/09/2013 tarihinde Sındırgı Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/89 Değişik iş sayılı dosyasında davacı ...’tan dava dilekçesiyle birlikte masraf adı altında 250 TL para aldığının, yazı işleri müdürünün görevde olduğu 25/12/2013 tarihinde ise harçlandırma formu düzenleyerek yetkisi dışında tevzi işlemi yaptığının, aynı tarihte gider avansı olarak gözüken 130 TL’nin tahsilat makbuzu bulunmadığı gibi kasaya giriş işleminin de yapılmadığının, geriye kalan 120 TL’nin ise akıbetinin belli olmadığının,

ayrıca Sındırgı Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/71 Değişik iş sayılı dosyasında da ... tarafından yatırılan gider avansından 113 TL’yi 02/10/2013 tarihli reddiyat makbuzuyla üzerine aldığının, buna rağmen 25/12/2013 tarihine kadar herhangi bir işlem yapılmadığının, anılan tarihte dosyanın Değişik iş numarası almasına karşın hakim onayına sunulmadığının, böylelikle sanığın satış memuru olarak görev yaptığı dosyada görev gereklerine aykırı davranmak suretiyle görevi kötüye kullanma,

Sındırgı Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/71 ve 2013/89 Değişik iş sayılı dosyalarında ise toplam 363 TL parayı hakkında soruşturma işlemleri yapılana kadar uhdesinde tutarak zincirleme şekilde basit zimmet suçunu işlediğinin kabulüyle hakkında mahkumiyet hükümleri verilmiş ise de;

Sanığın tüm aşamalardaki, adliyede yeterli sayıda personel ve yazı işleri müdürü olmamasından dolayı işlemlerin düzgün yürümediği, bu sebeple hakim ve savcılar tarafından hemen hemen her işe kendisinin bakmasının istendiği, aynı anda savcılık ile mahkeme kalemleri, icra dairesi ve yazı işleri müdürlüğünde görev yaptığı, olay nedeniyle ihmalinin olabileceği fakat bunun iş yoğunluğundan kaynaklandığı, maaşının geçimi için yeterli olduğu, mal varlığının da araştırılması durumunda geliri ile orantılı olduğunun görüleceği şeklindeki savunması üzerinde durularak,

suç tarihlerinde aynı adliyede görev yapan personel ve yazı işleri müdürlerinin tespit edilip tanık sıfatıyla bilgilerine başvurulmasından ve mal varlığına ilişkin gerekli araştırmanın yapılmasından sonra sanığın paranın uhdesinde kaldığı kabul edilen süreler, bu süre zarfında dosyalar yönünden hiç işlem yapmama ya da geç işlem yapma ile sanığın zimmet kastıyla hareket edip etmediği hususları göz önünde tutulup eylemlerinin kül halinde zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği de değerlendirilerek,

hasıl olacak sonuca göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,

Kabule göre de;

TCK'nın 247/1, 249/1, 43, 248/1 ve 62. maddelerinin bu sıra dahilinde uygulanması gerektiği gözetilmeyerek aynı Kanunun 61. maddesine aykırı davranılması,

TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar ve 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, olayın oluş şekli ve süresi, zimmete geçirilen miktar, temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi göz önüne alınarak zincirleme suç hükümlerinden yapılacak artırımın hak ve nesafete uygun bir şekilde belirlenmesi gerekirken, orantılılık ilkesine aykırı olacak şekilde takdirde hataya düşülerek yarı oranında artırım yapılması,

Sanık hakkında Sındırgı Asliye Hukuk Mahkemesince Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan 10/01/2014 tarihli suç duyurusunun aynı tarihte Cumhuriyet savcısınca havale edilerek soruşturma işlemlerine başlandığının, sanığın ise uhdesinde kaldığı kabul edilen paraları 14/01/2014 tarihinde mahkeme veznesine yatırdığının anlaşıldığı ve TCK’nın 248/2. maddesinin 1. cümlesi uyarınca cezasından yarı oranında indirim yapıldığı halde, soruşturmaya başlanmadan önce paranın iade edildiği kabul edilerek çelişkiye neden olunması,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Sanığın üzerine atılı suçları 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilmesine rağmen hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,

Sanık hakkında mahkumiyet hükümleri kurulmasına rağmen kamu davasında kendisini vekille temsil ettiren katılan Adalet Bakanlığı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince maktu vekalet ücretine hükmedilmemesi,

Kamu davasına katılmasına karar verilen Adalet Bakanlığı yerine gerekçeli karar başlığında Hazinenin katılan olarak gösterilmesi suretiyle CMK'nın 232/2-b maddesine muhalefet edilmesi,