Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2019/1021 K.2022/13654

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Mahkemece Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ile ... iki ayrı genel müdürlük kabul edilerek ayrı ayrı tebligat yapılmış ise de; sonraki tarihli tebligatın temyiz süresini yeniden başlatmayıp bu sürenin hesabında usule uygun yapılan ilk tebligatın esas alınması gerektiği dikkate alındığında;

gerekçeli kararın Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına 19/10/2017, Hazineye ise 18/10/2017 tarihlerinde usulüne uygun tebliğ edilmesine rağmen beraat hükmünün Hazine vekilince hem bakanlık hem de Hazine adına yasal süresinden sonra 31/10/2017 tarihli dilekçelerle temyiz edildiği anlaşılmakla temyiz taleplerinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'un 317. maddesi uyarınca ayrı ayrı REDDİNE, incelemenin sanık müdafin mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Suç tarihlerinde katılan kooperatifin yönetim kurulu başkanı olan sanığın 2003-2007 yılları arasında kooperatif banka hesabından çektiği veya kendi hesabı ile başka şahıs ya da firma hesabına havale yoluyla gönderdiği paraları, 2005 ve 2006 yıllarında usule aykırı belgelerle kayıtlarda harcanmış gösterilen giderleri, yeni yönetime teslim etmesi gereken 18.639,81 TL kasa mevcudunu ve belediyeye sahte makbuzla ödenmiş gibi gösterilen arsa vergisi tutarı 18.317,42 TL’yi zimmetine geçirdiği kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmiş ise de;

Sanığın tüm aşamalardaki savunmalarında üzerine atılı suçu işlemediğini, 07/07/2014 tarihli celsedeki ifadesinde de özetle; kooperatif üyeleri tarafından bankaya yatırılan paraların ya kooperatife ... yapan firma veya şahıslara bankaya verilen talimat yoluyla ... bitirildikten sonra ya da kooperatifin işlerini takip eden muhasebeciye talimat yazılarak bu şahıs tarafından paranın bankadan çekilip ödeme yapılması gereken yerlere verilmesi suretiyle ödendiğini, gider makbuzları, faturalar ve tutulan tutanakların denetim kurulu tarafından görülüp kayıtlara işlendikten sonra işlendi kaşesi basıldığını,

banka hesap hareketlerinde görülen ... ... ve ...

İnşaat isimli ... yerinin kooperatifin işlerini yapan şahıs ve firma olduğunu, diğer giderlerin ve ödemelerin de yine kooperatife ait işler için yapıldığını, ...’ün ise kooperatif muhasebecisi olduğunu, yapılan işler parça parça ve uzun süre devam ettiği için kasada fazla miktarda para gözüktüğünü, paranın tamamının zimmet olabilmesi için hiçbir ödemenin yapılmaması gerektiğini ancak kooperatifi borçsuz şekilde devrettiğini, belediyeye arsa vergisi ile ilgili yapılacak ödemenin gönderdiği personel tarafından yapılmadığını sonradan öğrendiğini,

makbuzun sahte çıkmasından sonra kim tarafından gerçekleştirildiği tespit edilemediği için parayı kendisinin ödediğini, yapılan tüm harcamaların kooperatife ilişkin olduğunu beyan etmesi karşısında; maddi gerçeğin hiçbir tereddüde yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılması amacıyla, öncelikle sanığın görev yaptığı tarihlerde kooperatif için ... yapan şahıs ya da firmaların kooperatife yazılacak müzekkereyle sorularak gerektiğinde aynı dönemde yönetim veya denetim kurulunda görevli kişilerin tanık sıfatıyla beyanına da başvurulmak suretiyle tespitine çalışılması,

yine bu dönemde kooperatif inşaatlarının maliyeti ve kooperatifin kuruluş amacı için yapılan tüm harcamaların belirlenebilmesi için gerekli yerlerden tüm bilgi ve belgelerin getirtilmesi, akabinde gerek banka yoluyla gerekse de gider makbuzlarında ödeme yapıldığı görülen kişilerin aynı kişiler olup olmadığının tespitiyle bu şahısların, yönetim ve denetim kurulu üyeleri ile kooperatif muhasebecisinin ifadelerine başvurulup savunma doğrultusunda beyanlarının alınması, karşı inceleme yapılması maksadıyla ilgili firmaların defter ve kayıtlarının dosya içerisine konulması,

şayet toplanan delillere göre sanığın görevli olduğu dönemde yapılan inşaatın maliyeti belirlenemiyor ise mahallinde keşif yapılarak maliyetin uzman bilirkişi marifetiyle tespiti, devamında sanığın zimmetinde kalan para olup olmadığı ve miktarının belirlenmesi için dosyanın tüm ekleriyle birlikte Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşacak yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilerek rapor tanziminden sonra hasıl olacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve sahtecilik suçundan beraat kararı verilmiş olmasına nazaran zimmetin nitelikli olduğu kabul edilmek suretiyle suç vasfında yanılgıya

düşülerek yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Kabule göre de;

Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünde TCK'nın 43. maddesi uyarınca 1/4 oranında yapılan artırım sırasında hesap hatası sonucu 8 yıl 16 ay 15 gün yerine 9 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmek suretiyle fazla ceza tayini,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

TCK'nın 53/1-c maddesinde düzenlenen hak yoksunluğunun sanığın kendi altsoyu dışındaki kişiler hakkında hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında bu bentteki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanması yerine, aynı madde ve fıkranın "a" bendindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmesi,