Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2019/1150 K.2021/2175

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi; CMK'nin 260/1. maddesine göre zimmet suçundan açılan kamu davasında katılan sıfatını alabilecek surette zarar gören Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün süresi içinde vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanun'un 18. maddesindeki "....Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır" düzenlemesinin verdiği yetkiye ve CMK'nin 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin sanık ... dışındaki sanıklar hakkında zimmet suçundan açılan kamu davasına katılan olarak KABULÜNE, denetim görevinin ihmali suçundan

doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle bahse konu suça ilişkin eylemi icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabulüyle bu suçtan sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmünü temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılan Hazinenin vekili aracılığı ile bu suça yönelik temyiz isteminin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'un 317. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin katılan Hazine vekilinin sanıklardan ... ve ... hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma ve ... hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkumiyet, sanıklar ...,

... ve ... hakkında zimmet suçundan verilen beraat hükümlerine, sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafilerin ise müvekkilleri sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin temyiz itirazları ile SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

1-Sanıklar ..., ... ve ... haklarında zimmet suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle kurulan beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan Hazine vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

2-Sanıklar ..., ... ve ... hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma, sanık ... hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanıklar ..., ... ve ...'ün; diğer sanık ...'ya güvenerek yapılan işlerde özel becerisinin bulunması nedeniyle paraların toplanması, bankaya yatırılması ve harcanması konusunda adı geçen sanığı görevlendirdikleri ve sanık ...'nun uhdesinde kalan paralar nedeniyle görevlerinin gereklerine aykırı hareket ederek kamu zararına neden oldukları şeklinde sübutu kabul edilen eylemlerinin, görevlerinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme boyutunu aşacak şekilde ne suretle icrai davranışla işlendiği, TCK'nin 257/2. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmadığı karar yerinde açıklanıp tartışılmadan yazılı şekilde TCK'nin 257/1. maddesi uyarınca hükümler kurulması,

5271 sayılı CMK'nin 231/5. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi için, aynı maddenin 6. fıkrasında zararın ödenmesi koşulu öngörülmüş ise de; bu koşulun aranabilmesi için suçun niteliğine veya işleniş biçimine ve doğurduğu sonuçlarına göre ortada maddi bir zararın bulunmasının zorunlu olduğu, Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 03/02/2009 tarihli ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı Kararında da açıklandığı üzere, CMK'nin 231/6-c maddesinde düzenlenen "giderilmesi gereken zarar" kavramının, somut, belirlenebilir maddi zarar olduğu, buna karşın somut olayda sanıklar ..., ... ve ...'ün görevi kötüye kullanma

eylemleri sonucunda varsa oluşan zararı giderme zorunlulukları bulunmakla birlikte, güveni kötüye kullanma failinin mal edindiği miktarı giderme yükümlülüklerinin olmadığı gözetilerek, CMK'nin 231. maddesinin uygulanmasına engel sabıkası bulunmayan sanıkların kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyecekleri hususunda ulaşılacak kanaate göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken, 231/6. maddedeki objektif ve subjektif koşullar değerlendirilmeksizin "kamuya verilen zararın karşılanmamış olması" şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle haklarında CMK'nin 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına dair kararlar verilmesi,

Eylemleri bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla kez işlediği anlaşılan sanık ... hakkında TCK’nin 43/1. maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nin 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılması lüzumu,

Yüklenen suçu TCK'nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işledikleri kabul edilen sanıklar ..., ... ve ... hakkında, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, aynı Kanun'un 53/5. maddesi gereğince hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,