Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2019/2676 K.2019/4199

Görevi kötüye kullanma ve kamu kurum ve kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırmak suçlarından şüpheliler ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında yapılan soruşturma evresi sonucunda, Beypazarı Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 03/10/2018 tarihli ve 2016/1093 soruşturma, 2018/1213 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazın kabulü ile anılan kararın kaldırılmasına ilişkin Ankara Batı 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 19/11/2018 tarihli ve 2018/4864 Değişik iş sayılı Kararının.

Dosya kapsamına göre, Ankara Batı 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 19/11/2018 tarihli kararı ile dosyadaki delillerin tartışılması ve değerlendirilmesinin kovuşturma aşamasında ilgili mahkemeye ait olduğu gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasına karar verilmiş ise de, müştekinin, Beypazarı Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünce 13/05/2016 tarihinde Kamu İhale Kurumu EKAP sistemi üzerinden 1 adet semt pazarı giydirme cephe yapım işinin 30/05/2016 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 19. maddesine göre açık ihale usulü ile yapılmak üzere ilana çıktığını,

ancak ihale ilanı EKAP üzerinden yayınlandığı tarihten önce söz konusu yapım işinin adını öğrenemediği bir firma tarafından başlatıldığını, ihale tarihinden yaklaşık 10 gün öncede bitirildiğini, hatta pazar yerindeki bu çalışmaların Beypazarı Postası isimli internet facebook haber gazetesinde de 12/05/2016 tarihinde yayınlandığını, oysa ki ihale ilanında işe başlama tarihinin sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 3 gün içinde yer teslimi yapılarak işe başlanılacağının, işin süresinin ise yer tesliminden itibaren 45 takvim günü olduğunun belirtildiğini, ihaleye kaç firma girdiğini, ihalenin kimin üzerinde kaldığını bilmediğini,

ancak bitirilmiş bir iş için birkaç firma teklif vermişse bu işte samimiyet olmadığını, rekabet ortamının sağlanmasına engel olunduğunu iddia ederek şüpheliler hakkında şikayetçi olduğu, ilgili belediyeden dosya arasına alınan belgelerin incelenmesinde, semt pazarı giydirme cephe yapım işleminin 30/05/2016 tarihinde açık ihale yapılmak suretiyle gerçekleşeceğinin EKAP sistemine girildiği, bahse konu ihaleye .... Taah.

Ticaret isimli şirketin yetkilisi olan ...'ın 226.819,62 TL teklifte bulunduğu, ...San. Dış. Ltd. şirketinin ise 215.133,08 TL teklifte bulunduğu, en uygun teklifi ... San. Dış. Ltd. şirketinin vermesi üzerine Beypazarı Belediyesinin bu işin yapımını adı geçen şirkete vererek 09/06/2016 tarihinde sözleşmeyi imzaladığı, şüphelilerin üzerlerine atılı eylemlerin vasıflandırılmasında ve değerlendirilmesinde.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 235. maddesinde yer alan ihaleye fesat karıştırma suçunda, suça konu seçimlik hareketlerin tahdidi olarak sayıldığı, somut olayda pazar yerinin mantolama ve giydirme işlemlerinin ihale yapılmadan önce başlandığı ve tamamlandığı, bu eylemin anılan Kanunun 235. maddesindeki eylemlere girmediği,

nitekim Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2016/1210 esas, 2016/3912 sayılı kararı ve 2014/1486 esas, 2016/3148 sayılı kararında ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/02/2006 tarih ve 2015/11.MD-119 esas, 2016/15 sayılı kararlarına göre önceden alınan hizmet için sonradan şeklen yapılan ihalenin hukuka aykırılığı ve ortada gerçek bir ihale bulunmaması nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağının belirtildiği,

şüphelilerin üzerine atılı eylemlerin görevi kötüye kullanma suçu açısından yapılan değerlendirmesinde, şüpheliler hakkında görevlerinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kamunun zararına neden olup olmadıkları veya kişilere haksız bir menfaat sağlayıp sağlamadıklarının tespit edilmesi amacıyla alınan 28/06/2018 tarihli bilirkişi heyeti raporuna göre şüphelilerin eylemlerinin herhangi bir kamu zararının veya kişilere haksız bir kazanç sağlandığının tespit edilemediği,

somut olayda şüphelilerin suç konusu olan Semt Pazarı Giydirme Cephe Yapım İşi için yapmış oldukları ihale işi için 228.602,83 TL tutarlı yaklaşık maliyet belirledikleri, 09/05/2016 tarih ve 76 sayılı ihale onay belgesi düzenledikleri ve bunun ihale yetkilisi Fen İşleri Müdür Vekili tarafından onaylandığı, ayrıca Belediye Başkanlığına sunularak 10/05/2016 tarihli onay alındığı, ihale komisyonunun oluşturulduğu, ihale onay belgesinde söz konusu yapım işinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince açık ihale usulüyle 30/05/2016 tarihinde yapılacağının belirtildiği,

söz konusu işin ihalesi için EKAP üzerinden Kamu İhale Kurumuna başvuruda bulunularak 2016/168615 no'lu ihale kayıt numarasının alındığı, 13/05/2016 tarihinde Kamu İhale Bülteninde ve Anayurt Gazetesinde ihale ilanlarının yayınlandığı, ihaleye Beypazarı Belediyesine ait ... isimli şirket ile tanık sıfatıyla beyanı alınan ...'a ait ... isimli şirketin teklifte bulundukları, 30/05/2016 tarihinde yapılan ihalede bahse konu işin yapım ihalesinin 215.133,08 TL bedelle ekonomik açıdan en uygun teklifte bulunan ... isimli şirkete verilmesine aynı tarihte ihale komisyonunun karar verdiği,

komisyonun bu kararının da yine aynı tarihte ihale yetkilisi tarafından da onaylandığı, 09/06/2016 tarihinde ise yüklenici ile belediye arasında sözleşmenin düzenlendiği hususları gözetildiğinde yasal süreç tamamlanmadan yapım işleminin başlatılmasıyla yukarıda belirtildiği gibi anılan Kanunun 257. maddesinde tanımlanan görevi kötüye kullanma suçunun oluşması için gerekli unsurların somut olayda gerçekleşmediği,

ayrıca olayda usulüne uygun bir şekilde ihale işinin açıldığı ve bu ihaleden dolayı ihaleye katılan firmanın veya yapılan ihale işinden dolayı ihaleye katılabilecek herhangi bir firmanın söz konusu ihaleye ilişkin herhangi bir itiraz veya şikayetlerinin bulunmadığı,

kaldı ki Yargıtay içtihatları ve uygulamaları kapsamında görevi kötüye kullanma suçunun öğesi olan kişilerin mağduriyetine neden olma öğesinin yani mağduriyet öğesinin varlığının kabul edilebilmesi için olayda mağdur olduğu belirlenebilen kişi veya kişilerin bulunmasının gerektiği, olayda somut olarak herhangi bir kişi ya da kişilerin mağdur edildiğine ilişkin herhangi bir beyan, iddia, delilin bulunmadığı, suçun diğer unsurları yönünden de irdelendiğinde somut olayda haksız bir kazanç sağlama veya kamunun zararına neden olma gibi öğelerin de varlığına ilişkin herhangi bir delilin tespit edilemediği,

kaldı ki söz konusu ihale işinin yaklaşık maliyetin altında bir bedelle neticelendirildiği, yükleniciye herhangi bir şekilde fazla ödeme yapılmadığı, yapılan iş ile hak ediş ödemelerinin uyumlu olduğu, dolayısıyla yapım işi nedeniyle herhangi bir kamu zararına yol açılmadığı, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde şüphelilere isnat olunan görevi kötüye kullanma ve ihaleye fesat karıştırma suçlarının yasal unsurlarının oluşmadığı anlaşılmakla, itirazın reddi yerine,

yazılı şekilde kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 01/03/2019 gün ve 94660652-105-06-1569-2019-Kyb sayılı Kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte tevdi kılınmakla gereği düşünüldü: 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 170/2. maddesi uyarınca, soruşturma aşamasında toplanan delillerin şüphelilerin suç işlediği hususunda yeterli şüpheyi oluşturduğu,