Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2019/3677 K.2023/6050

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 14/02/2017 tarihli ve 2015/5-95 Esas, 2017/71 sayılı ve benzer Kararlarında da belirtildiği üzere "suçtan zarar görme" kavramının "suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hali" olarak anlaşılması gerektiği, sanık ...'a yüklenen rüşvet alma suçundan CMK'nın 237. maddesine göre doğrudan zarar görmeyen Türkiye İş Bankası A.Ş'nin değişen suç vasfına göre görevi kötüye kullanma suçundan kurulan hükmü, Hazine vekilinin ise adı geçen sanık hakkında dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükümlerini temyiz etme hakları bulunmadığından,

vekillerinin bahsi geçen hükümlere yönelik temyiz istemlerinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 317. maddesi uyarınca ayrı ayrı REDDİNE, Türkiye İş Bankası A.Ş. vekilinin sanıklar ... ve ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik aleyhe, O yer Cumhuriyet savcısının sanık ... hakkında 22/05/2009 tarihli iddianame ile rüşvet alma suçundan açılan kamu davalarında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan 2 kez mahkumiyet, sanıklar ... ve ... hakkında rüşvet alma ve rüşvet verme suçları ile sanıklar ..., ...,

... ve ... hakkında zimmet suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik aleyhe, katılan ... vekilinin sanıklar ... ve ... hakkında rüşvet alma ve rüşvet verme, sanıklar ..., ... ve ... hakkında sanık ...'un işlediği iddia olunan rüşvet alma suçuna iştirak suçları ile sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında zimmet suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik aleyhe, sanıklar müdafiilerinin ise müvekkilleri hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin temyiz itirazları ile sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Sanıklardan ... ve ... hakkında rüşvet alma ve rüşvet verme suçlarından, ...,

... ve ... hakkında rüşvet almaya yardım etme suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde.

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan ... vekilinin ve O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, Sanıklardan ..., ..., ... ve ... hakkında zimmet suçundan verilen beraat, ..., ... ve ... hakkında kırtasiye alımı işinde sahte belge düzenledikleri iddiasıyla kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan kurulan mahkumiyet, 17/12/2009 tarihli iddianame ile ... hakkında açılan kamu davasında kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan kurulan 4 kez mahkumiyet,

12/08/2010 tarihli iddianame ile ... hakkında açılan kamu davasında zimmet suçundan dönüşen ikna suretiyle irtikap suçundan kurulan 2 kez mahkumiyet, 17.12.2009 tarihli iddianame ile ... hakkında dolandırıcılık suçundan verilen 2 kez beraat ve 16/03/2010 tarihli iddianame ile açılan kamu davasında ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde.

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 07/02/2006 tarihli ve 2005/11-119 Esas, 2006/15 sayılı Kararında da açıklandığı üzere, önceden alınan hizmet için sonradan şeklen yapılan ihalenin hukuka aykırılığı ve ortada gerçek bir ihalenin bulunmaması nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu,

ihalenin şeklen yapılıp ihaleye konu işin daha önceden icra edildiğinin anlaşılması halinde, ihale komisyonu kararı öncesinde alım işlemlerini yapan, daha sonra buna ilişkin olarak mevzuata aykırı belge düzenleyerek fiili durumu hukukileştirmeye çalışan kamu görevlilerinin görev gereklerine aykırı hareket ederek alımın gerçekleştirildiği kişiye yarar sağladığının, ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmaları suretiyle de onların mağduriyetine neden olduklarının, bu suretle görevi kötüye kullanma suçunun, işler yapılmadan üçüncü kişi lehine yarar sağlama kastıyla ödeme yapıldığının anlaşılması durumunda,

diğer koşulların da varlığı halinde zimmet suçunun, daha önce ödemesi yapılmış işe veya alıma ilişkin yeniden belge düzenlenip ödeme yapılması halinde ise para görevin normal fonksiyonu gereği verilmiş olmadığından, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmayan kişiler yönünden yasal tevdi unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ve kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçlarının işlendiğinin kabul edilmesi gerekeceği,

dosya kapsamına göre yargılamaya konu kırtasiye malzemesi alım işine ilişkin gerçek bir ihale yapılmamasına karşın ... tarafından fatura edilen bedelin ... tarafından teslim alınıp yine kurumun kırtasiye masrafları için harcandığının anlaşılması karşısında, ..., ... ve ...'a isnat edilen eylemlerin sübutu halinde kül halinde 5237 sayılı TCK'nın 257/1. maddesi kapsamında görevi kötüye kullanma, kamu görevlisi olmayan sanık ...'ya atılı eylemin ise özgü suç niteliğinde olan görevi kötüye kullanma suçuna azmettirme veya yardım etme suçlarını oluşturacağı, diğer yandan ...'un ...,

... ve ...'ya yönelik eylemlerinin sübutu halinde 5237 sayılı TCK'nın 257/1. maddesi kapsamında görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, söz konusu maddede öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla bu suçun aynı Kanun’un 66/1-e ve 67/4. maddelerinde belirtilen 8 yıllık asli ve 12 yıllık ilaveli dava zamanaşımı sürelerine tabi olduğu, suç tarihi olan 2008 ile inceleme günü arasında kırtasiye alımı işinde görev alan kamu görevlisi sanıklar yönünden soruşturma izni ile ilgili durma süreleri eklendiğinde dahi ilaveli dava zamanaşımı süresinin dolduğu,

Yine sanık ... hakkında 17/12/2009 tarihli iddianame ile isnat olunan kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ve 12/08/2010 tarihli iddianame ile isnat olunan zimmet suçlarının 765 sayılı TCK'nın 202/1 ve 339. maddeleri kapsamındaki basit zimmet ve memurun resmi evrakta sahtekârlığı suçlarını oluşturabileceği, bu suçların söz konusu maddelerde öngörülen cezalarının üst sınırına göre aynı Yasa'nın 102/3 ve 104/2. maddelerinde belirtilen 10 yıllık asli ve 15 yıllık ilaveli zamanaşımı sürelerine tabi olduğu,

suç tarihleri olan 2000 - 2002 yılları ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği, ...'a 12/08/2010 tarihli iddianame ile yüklenen nitelikli dolandırıcılık suçunun suç tarihi itibarıyla 765 sayılı TCK'nın 504/8. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırına göre aynı Kanun'un 102/4 ve 104/2. maddelerinde belirtilen beş yıllık asli zamanaşımı süresine tabi olduğu,

suç tarihleri olan 2000 - 2002 yılları ile iddianame tarihi arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından hükümlerin 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ile 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddeleri de gözetilmek suretiyle CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasa'nın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince adı geçen sanıklar hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE, 22/05/2009 tarihli iddianame ile açılan kamu davasında sanıklardan ... ve ... hakkında nitelikli dolandırıcılık,

16.03.2010 tarihli iddianame ile sahte resmi senet ve ipotek belgesi düzenleme eylemi nedeniyle açılan kamu davasında sanık ... hakkında kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ve görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise.

Belgede sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdirinin hakime ait olduğu ve suç tarihinde yürürlükte bulunan Tapu Sicil Tüzüğü'nün 16. maddesine göre resmi senedin ilgili memur ve müdür tarafından imzalanması zorunluluğu da gözetilerek, sahteliği iddia edilen ve düzenleyen memurun imzasını içermeyen 28/11/2008 tarihli Türkiye İş Bankası A.Ş. lehine ipotek tesis eden senedin iğfal kabiliyetinin ne şekilde oluştuğunun karar yerinde tartışılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de.

5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f), (j) ve (k) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari ve bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden artırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanun'un 52. maddesi uyarınca 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerektiği ve buna göre, haksız menfaat miktarının 125.000,00 TL,

haksız menfaatin iki katının 250.000,00 TL olduğu dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanığın 12.500 gün adli para cezasıyla cezalandırılması ve bu miktar üzerinden artırım ve indirimlerin yapılması gerektiğinin gözetilmemesi, Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,