Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2019/3777 K.2021/4872

...

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Dairemizin 27/04/2016 tarihli, 2013/16275 Esas ve 2016/4292 Karar sayılı bozma ilamında "...Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından alınacak bilirkişi raporunun incelenen bu dosyayı etkileyeceği nazara alınarak, bilirkişi raporunun ve varsa keşif tutanağının getirtilip incelenmesinden sonra, bu rapor ve evrak yeterli görülmediği takdirde; öncelikle dava konusu yere ilişkin plan, proje, metraj cetvelleri, hak ediş raporları ve harcamalara dair belgeler dosya içine alınarak,

yapılması kararlaştırılan işlerle ilgili fahiş maliyet bedeli belirlenip belirlenmediğinin usulünce saptanmasından, mimari restorasyon ve inşaat hususlarında uzman bilirkişilerin katılımıyla mahallinde keşif yapılıp suç tarihi itibarıyla yapılan onarım işinin projeye ve sözleşme hükümlerine uygun olup olmadığı,

projeye göre yapılan işlerle varsa proje harici işlerin belirlenmesi ve yapılan işin toplam maliyetinin, ayrıca yapılmayan veya eksik yapılan işler varsa bunların da tespit edilmesinden sonra dosyanın Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşturulacak bilirkişi kuruluna tevdi edilerek onarım ve kontrol işlerine ilişkin sözleşme hükümleri incelenip sanıkların sıfat ve konumları da irdelenmek suretiyle yüklenilen edimin ifasına fesat karıştırılıp karıştırılmadığı konusunda rapor aldırılarak,

ayrıca sanık ...'un müşavir şirketten noter bildirimi ile ayrıldığına ve suç tarihlerinde askerde olduğuna ilişkin savunması karşısında bu hususun da araştırılıp sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri..." gerektiği yönünde karar verilmesi sonrasında mahkemece 23/02/2017 tarihli celsede bozma ilamımıza uyulmasına karar verildiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14/10/2014 tarihli ve 675-427 ile 27/05/2014 tarihli ve 54-280 sayılı Kararları başta

olmak üzere birçok kararına ve yerleşik uygulamasına göre, uyma kararı, ara kararı niteliğinde olmayıp, davanın esasını çözümleyen kararlardan olduğu cihetle; bozmaya uymakla yerel mahkemenin bozma kararında gösterilen esaslara göre işlem yapıp karar verme görevinin doğduğu nazara alındığında;

Mahallinde keşif icra edilerek alınan 26/01/2018 tarihli bilirkişi raporunda; yapılan işin toplam maliyetinin, yapılmayan veya eksik yapılan işlerin tespitinin mümkün olmadığı ifade edilerek bozma ilamımızda tespiti istenilen hususlara ilişkin inceleme yapılmadığı, Sayıştay emekli uzman denetçilerince düzenlenen 19/04/2018 tarihli bilirkişi raporunun ise dosya özetinden ibaret olduğu, suça konu ihale ve ediminin ifası sürecine ilişkin herhangi bir inceleme içermediği, bu itibarla bahse konu raporların hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı gözetilerek,

dönülemez nitelikteki uyma kararının gereklerinin tam olarak yerine getirilmesi amacıyla suça konu ihale ve ediminin ifası sürecine ilişkin tüm evrak ile 16/04/2009 tarihli ve 09 sayılı inceleme raporu eklerinin eksiksiz olarak temini ve 26/01/2018 tarihli bilirkişi raporunu düzenleyen bilirkişi heyetinden,

teftiş aşamasında ve Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan keşif neticesinde alınan teknik bilirkişi raporlarındaki tespitler dikkate alınmak suretiyle bozma ilamımızda tespitinin yapılması istenilen hususlara ilişkin ek rapor alınmasına müteakip dosyanın tüm ekleriyle birlikte Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetine tevdi ile onarım ve kontrol işlerine ilişkin sözleşme hükümleri incelenip sanıkların sıfat ve konumları da irdelenmek suretiyle yüklenilen edimin ifasına fesat karıştırılıp karıştırılmadığı konusunda rapor alınması sonrasında,

Kamu davasına konu edimin yapım ihalelerine ilişkin olması nedeniyle sanıkların eylemlerinin TCK'nin 236/2-d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak.

5237 sayılı TCK'nin 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiğinden,

5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri nazara alındığında, kesin kabul komisyonunda görev almayan sanık ...'in bu suçun faili olamayacağı gözetilerek, işin kesin kabulünün yapılıp yapılmadığının, kesin kabulün yapılmış olması halinde kesin kabul komisyonunda görev alan kişiler hakkında kamu davası açılıp açılmadığının araştırılması, dava açıldığının tespiti ve mümkün olması halinde davaların birleştirilmesi,

kesinleşmesi veya birleştirme olanağının ortadan kalkması durumunda ise aslı veya onaylı bir sureti bu dosya arasına konularak delillerin birlikte değerlendirilmesi, dava açılmadığının anlaşılması halinde ise faili bulunmayan suça

Yzl. İşl. Md. ...