Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2019/3815 K.2022/10071

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

Dosya kapsamı, katılanın beyanı ve tanık anlatımına göre sanığın sabit olan eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 235/2-c maddesinde düzenlenen cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemeye teşebbüs suçunu oluşturduğu, temel cezanın belirlenmesi sırasında uygulama maddesinin TCK'nın 235. maddesinde 6459 sayılı Yasa'nın 12. maddesi ile yapılan değişiklik öncesinde 235/1, sonrasında ise 235/3-a olduğu,

her iki durumda da temel cezanın aynı olmasından dolayı bu hususun sanık lehine sonuç doğurmadığı gözetilmeden, anılan Kanun ile yapılan değişikliğin sanık lehine olduğu ve yanılgılı değerlendirme sonucu eylemin hukuka aykırı davranışla işlendiği kabul edilerek temel cezanın 3 yıl olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,

Kabule göre de;

Dava konusu ihalede günlük yaklaşık maliyetin 195 TL olarak belirlenmesi ve ihalenin idare tarafından en avantajlı teklif olan günlük 50 TL’den Riza ... üzerine bırakılarak sözleşme imzalanması karşısında, işlenen suç sebebiyle ilgili kamu kurumu açısından bir zarar meydana gelmediği, temel cezanın suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve lehe olduğu kabul edilen 6459 sayılı Yasa'nın 12. maddesi ile değişik 235/3-b maddesine göre belirlenmesi gerektiği halde 235/1. madde uyarınca uygulama yapılarak fazla ceza tayini,

Bozma öncesi kararda cezasından TCK'nın 62. maddesi uyarınca indirim yapılan, duruşma tutanaklarına yansımış olumsuz tutum ve davranışı bulunmayan sanık hakkında sadece madde metninde belirtilen bir kısım hususların tekrarı suretiyle yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Sanık hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasa'nın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının yanlış değerlendirilmesi sonucu sanık hakkında mahkum olduğu hapis cezasının yasal sonucu olan 53/1-b madde-fıkra-bendinin uygulanmaması,