Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2019/4743 K.2019/10661

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Suçtan zarar gören Hazine vekilinin 01/04/2019 tarihinde tebliğ edilen hükümleri bir haftalık yasal temyiz süresinden sonra verdiği 25/04/2019 günlü dilekçe ile temyiz ettiği anlaşılmakla, Hazine vekilinin süresinde yapılmayan temyiz istemi ile tayin olunan ceza miktarına göre sanık müdafin yasal koşulları bulunmayan duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 317 ve 318. maddeleri uyarınca ayrı ayrı REDDİNE, mahkemece verilen hükümlerin sanık müdafi ile katılan vekilince vekalet ücretine yönelik temyiz edilmesi sonucu Dairemizin 09/05/2014 tarihli ve 2012/13703 Esas,

2014/5212 sayılı Kararıyla düzeltilerek onanmasına karar verildiği, Yargıtay C.Başsavcılığı tarafından bu karara sanığın eyleminin kullanma zimmeti suçunu oluşturduğundan bahisle sadece zimmet suçu yönünden lehe itiraz edilmesi sonucu Ceza Genel Kurulunun 27/09/2018 tarihli, 2015/5-284 Esas, 2018/384 sayılı Kararıyla Dairemiz ilamının sanık hakkında nitelikli zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına ilişkin kısmının değişik gerekçeyle kaldırıldığı,

böylece sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmünün ve Dairemizin 09/05/2014 günlü düzeltilerek onama ilamının katılan PTT Genel Müdürlüğü yararına takdir olunan maktu vekalet ücretine ilişkin kısmının kesinleştiği nazara alındığında, incelemenin sanık müdafin nitelikli zimmet suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

... PTT Müdürlüğü posta hizmetlerinde gişe memuru olarak görev yapan sanığın, üçüncü şahıslar adına gelen ve müracaat edilmediği için gün içinde ödenmeyen havale bedellerini o gün sonunda havale sahibinin bilgi ve talimatı olmaksızın ödeme göstermek suretiyle sistemden düşüm yaparak zimmetine geçirdiği, havale sahiplerinin havalenin ödenmesi için müracaat etmeleri üzerine yeniden bu şahıslar adına havale yapılmış gibi işlem göstererek bu miktarları ödediği,

ancak PTT Genel Müdürlüğü müfettişleri tarafından yapılan kontroller sırasında aynı şekilde yapılan işlemler sonrası 10.085,12 TL kasa açığının ortaya çıktığı, sanığın zimmetine geçirdiği paraların açığa çıkmasını önlemek amacıyla hayali ödemeler yaparak havaleler gelmiş gibi resmi belgeler düzenlediği oluşa uygun olarak kabul edilen somut olayda;

sanığın kasa açığının tespitine kadar gerçekleştirdiği ve herhangi bir uyarı, ihbar, şikayet, denetim veya soruşturma olmaksızın kendiliğinden iade ettiği paraları zimmetine geçirme eyleminin kullanma zimmeti suçunu oluşturduğu ancak denetim sonucu kasa açığı biçiminde ortaya çıkan 10.085,12 TL’lik kısmın ise sanık tarafından temellük edildiği,

sahte resmi belgeler düzenlemek suretiyle hileli davranışlarla gerçekleştirilen eylemlerinin kül halinde nitelikli zimmet vasfında olduğu ve bir suç işleme kararının icrası kapsamında farklı zamanlarda gerçekleştirildiği hususu da nazara alındığında mahkemenin sanığın zincirleme şekilde nitelikli zimmet suçunu işlediği yönündeki vasıflandırmasında bir isabetsizlik bulunmamış,

kullanma zimmetinde suçun konusunu geçici süreyle kullanılıp iade edilen paradan elde edilen nemanın oluşturması nedeniyle nema miktarının hesaplatılıp kasa açığına eklenmek suretiyle bulunacak miktarın ödenip ödenmemesine göre sanık hakkında TCK’nın 248. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün tartışılması gerekirken yalnızca temellük edilen 10.085,12 TL’lik miktarın soruşturma başlamadan iade edilmesi nedeniyle anılan madde hükmünün uygulanması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas,

2015/85 sayılı TCK'nın 53. maddesiyle ilgili iptal Kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak; Hükmün esasını oluşturan kısa kararda etkin pişmanlık nedeniyle indirim yapılırken CMK'nın 232/6. maddesine aykırı olarak uygulama maddesi gösterilmemiş olduğu halde gerekçeli karara TCK'nın 248/1. maddesinin eklenmesi, Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanması sırasında, sadece 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kullanmasından yasaklanmasına karar verilmesi yerine, hangi hak ve yetkiye ilişkin olduğu gösterilmeksizin maddenin tümünü kapsayacak ve infazda tereddüt oluşturacak biçimde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak kısa kararın etkin pişmanlığa ilişkin bölümüne “TCK'nın 248/1. maddesi” ibaresinin eklenmesi ve TCK'nın 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğu uygulanmasına ilişkin hüküm fıkrasının “A” bendinin 8. paragrafının "Suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanığın aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca, ayrıca,