Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2019/4822 K.2021/4143

...

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: "...,... İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından üstlenildiği, edimin sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar ve niteliklere uygun olmamasına rağmen kabulü yapılmak suretiyle kurumun zarara uğratıldığı, bu itibarla geçici ve kesin kabule neden olan yapı denetim görevlileri sanıklar ... ve ... ile yüklenici şirket yetkilisi sanık ...'in edimin ifasına fesat karıştırdıkları iddiasıyla açılan kamu davasında;

Mahallinde keşif icrası ile alınan 23/06/2011 tarihli bilirkişi heyeti raporunda bedelsiz yapılan imalatların yapılmayan imalatları karşıladığı ifade edildiği halde, ../10/2011 tarihli heyet raporunda bu rapordaki tespitlere iştirak edilmediği ifade edilmekle birlikte kamu zararının belirlenmesine ilişkin herhangi bir inceleme yapılmadığı, iddianamede yer alan 966.770,71 TL kurum zararının ne şekilde belirlendiğine ilişkin dosya kapsamında açıklık olmadığı dikkate alınarak; dosya arasında bulunmayan suça konu ihaleye ve ediminin ifası sürecine ilişkin evrakın, ...

Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı'nca düzenlenen inceleme raporu ve ekleri ile taraflar arasında devam eden tazminat davasına ilişkin İzmir 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/243 Esas sayılı dosyasının onaylı suretinin temini sonrasında, dosyanın tüm ekleri ile birlikte Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilerek teftiş aşaması ile kovuşturma evresinde ve Asliye Hukuk Mahkemesince mahallinde yapılan keşifler neticesinde aldırılan teknik bilirkişi raporlarındaki tespitler de dikkate alınmak suretiyle sözleşme

ve ekleri detaylıca incelenerek edimlerin sözleşme hükümlerine uygun şekilde ifa edilip edilmediği, yüklenicinin sözleşme ile eki ihale dokümanlarına göre yaptığı işlerle varsa proje harici işlerin belirlenmesi ve yapılan işin toplam maliyeti, yapımını üstlendiği halde hiç yapmadığı ya da eksik yaptığı işler olup olmadığı, varsa değerleri, fazla imalat yapılmış olması halinde bu imalatların şartnameye göre yapılması gereken işler için gerekli olup olmadığı, tüm sözleşme bedelinin ödenip ödenmediği, fazla ödeme yapılıp yapılmadığı, fazla ödeme yapıldığının tespiti halinde kamu görevlisi olan sanıkların görevleri ile muayene ve kabul sürecinde yaptıkları işlerin niteliği de gözetilmek suretiyle her bir sanığın sorumluluğunu belirler nitelikte bilirkişi raporu alınması sonrasında,

Kamu davasına konu edimin yapım ihalelerine ilişkin olması nedeniyle sanıkların eylemlerinin TCK'nin 236/2-d madde-fıkra-bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak.

5237 sayılı TCK'nin 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığı,

bu itibarla 5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri nazara alındığında, kesin kabul komisyonunda görev almayan sanıklar ... ve ...'ın bu suçun faili olamayacakları gözetilerek, kesin kabul komisyonunda görev alan kişiler hakkında kamu davası açılıp açılmadığının araştırılması, dava açıldığının tespiti ve mümkün olması halinde davaların birleştirilmesi,

kesinleşmesi veya birleştirme olanağının ortadan kalkması durumunda ise aslı veya onaylı bir sureti bu dosya arasına konularak delillerin birlikte değerlendirilmesi; dava açılmadığının anlaşılması halinde faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmadığı nazara alınmak suretiyle suç vasfının ve sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı biçimde hükümler kurulması,

Kabule göre de; 5237 sayılı TCK'nin 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken, söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar göz önünde bulundurularak ve somut gerekçeler tek tek belirtilmek suretiyle ilgili kanun maddelerindeki cezaların alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması gerekirken, belirtilen ilkelere ve 5237 sayılı TCK'nin 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak hangi somut verilere dayanıldığı da gösterilmeden, yasadaki ifadelerin aynen tekrarı ve sanıkların eylemleri neticesinde meydana gelen kamu zararı miktarının belirlenmesine ilişkin herhangi bir araştırma yapılmaksızın "...meydana gelen zararın ağırlığı..."

şeklindeki gerekçeyle temel cezalar alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmek suretiyle sanıklar hakkında fazla ceza tayini,

UYAP sisteminde yapılan incelemede; sanıklar hakkında aynı suçtan açılan kamu davalarının olduğu anlaşılmakla, akıbetlerinin araştırılması, derdest ise birleştirilmesi, karara çıkmış ve kesinleşmiş ise onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesi sonrasında suç ve iddianame tarihlerine göre eylemler arasında hukuki kesinti oluşup oluşmadığının ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının saptanması, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirlenmesi ve eylemlerin sübutu halinde, TCK'nin 3 ve 61. maddeleri de nazara alınarak,

sanıklara TCK'nin 236/1. maddesi gereğince verilecek cezadan aynı Kanun'un 43/1. maddesi uyarınca artırım yapıldıktan sonra varsa kesinleşen dava dosyasından verilen cezanın mahsubu ile oluşur ise aradaki fark kadar cezaya hükmedilmesi, hukuki kesintinin gerçekleşmesi halinde ise ayrı ceza verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Gerekçede sanık ...'in suçun işlenişine azmettiren olarak iştirak ettiği ifade edildiği halde hüküm fıkrasında bu hususa ve TCK'nin 38. maddesine yer verilmeyerek çelişkiye yol açılması,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanmış olması nedeniyle TCK'nin 53/1. maddesiyle ilgili olarak sanıklar hakkında yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Yüklenen suçu TCK'nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar ... ve ... hakkında, 53/5. maddesi uyarınca, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,

Yzl. İşl. Md. ...