Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2019/6140 K.2019/10547

Görevi kötüye kullanma suçundan sanık ... hakkında son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına ilişkin Boğazlıyan Ağır Ceza Mahkemesinin 22/11/2018 tarihli ve 2018/50 esas, 2018/93 sayılı kararına karşı müşteki tarafından yapılan itirazın reddine dair Yozgat Ağır Ceza Mahkemesinin 16/02/2019 tarihli ve 2019/45 Değişik iş sayılı Kararının. Dosya kapsamına göre, ...

Barosunda kayıtlı avukat olan sanığın, şikayetçi vekili sıfatıyla Kayseri 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/559 esasına kayden takip ettiği menfi tespit davasında yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karar kendisine 11/11/2016 tarihinde tebliğ edildiği halde, 13/11/2016 tarihinde mahkemeye sunduğu dilekçe ile şikayetçinin vekilliğinden istifa edip 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 41. maddesindeki düzenlemeye aykırı olarak bahse konu kararı müvekkiline bildirmediği gibi aleyhe verilen kararı da temyiz etmeyerek kesinleşmesine sebebiyet verdiği anlaşıldığından,

mevcut delillerin son soruşturmanın açılması için yeterli olduğu, delillerin takdir ve değerlendirilmesinin de son soruşturma aşamasında davayı görecek olan mahkemesine ait bulunduğu gözetilmeden,

mercince itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 25/06/2019 gün ve 94660652-105-66-16583-2018-Kyb sayılı Kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte gönderilmekle gereği düşünüldü: 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 1. maddesi uyarınca;

bir kamu hizmeti ve serbest bir meslek olarak yerine getirilen avukatlık, yargının kurucu unsurlarından olup bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiği gibi Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen hak arama özgürlüğünün güvencesini de oluşturmaktadır.

Avukatlık mesleğinin bu nitelikleri gereği olarak, görev sırasındaki veya görevden doğan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılıp yürütülmesi konusunda CMK'da yer alan genel düzenlemelerden ayrık biçimde 1136 sayılı Yasanın 58-61. maddelerinde özel düzenlemeler yapılmıştır.

1136 sayılı Yasanın özel soruşturma ve kovuşturmayı öngören hükümlerinde tüm ayrıntılar düzenlenmediğinden, açık hüküm bulunan konularda bu düzenlemenin uygulanması gerekmekte, düzenlenmeyen veya ilgili maddelerde atıf yapılan hususlarda ise genel hükümlerin uygulanması zorunlu bulunmaktadır.

Başka bir deyişle, 1136 sayılı Yasada açık bir düzenleme bulunması durumunda, aynı konu genel hükümlere (5271 sayılı CMK) aykırı biçimde düzenlense dahi, bu konuda 1136 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Avukatların görev sırasındaki veya görevden doğan suçlarından dolayı Adalet Bakanlığının kovuşturma iznine bağlı olarak, anılan Yasanın 59. maddesi uyarınca suçun işlendiği yere en yakın ağır ceza mahkemesi başsavcısı tarafından düzenlenen iddianame üzerine aynı yer ağır ceza mahkemesince son soruşturmanın açılmasına ya da açılmasına yer olmadığına karar verilmektedir.

1136 sayılı Yasanın 60/1. maddesinde ise "59. maddede yazılı mahkemelerin tutuklama veya salıverilmeye yahut son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı veya sanık tarafından genel hükümler uyarınca itiraz olunabileceği" belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere, özel soruşturma yönteminin düzenlendiği 60/1. maddesi ile son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına ilişkin karara kimin itiraz edeceği sorunu açıklığa kavuşturulup, yalnızca sanık veya Cumhuriyet savcısının itiraz edebileceği kabul edilmiş, ancak itiraz yöntemi bakımından genel hükümlere gönderme yapılmıştır. Bu durumda, incelenen dosyada suçtan zarar gören yakınanın itiraz hakkının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu nedenle, özel yasasındaki hükümle düzenlenen bir konuda, genel soruşturma ve kovuşturma yöntemiyle ilgili olarak, suçtan zarar gören yakınanın da yasa yollarına başvuru hakkı bulunduğunu düzenleyen CMK'nın 260/1. maddesi hükmünün uygulanma olanağı bulunmadığı ve müşteki tarafından yapılan itirazın merci tarafından farklı gerekçeyle reddedilse de sonucu itibarıyla doğru olduğu anlaşıldığından,