Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2019/6465 K.2020/2404

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi; Edimin ifasına fesat karıştırma suçundan zarar gören ve kovuşturma aşamasında duruşmadan haberdar edilmeyen Hazine vekilinin katılma talebinin 3628 sayılı Kanunun 17 ve 18 ile CMK'nın 237/2. maddelerinin verdiği yetkiye dayanılarak kabulüne, incelemenin katılanlar vekillerinin temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıkların hizmet alımı ihalesine ilişkin sözleşmenin imzalanmasına müteakip başlayan edimin ifası sürecindeki eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 236/2-e maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bahse konu maddede edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu suça iştirak eden diğer kişilerin ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, dava konusu somut olayda ise asli fail olabilecek kamu görevlileri hakkında açılan kamu davası bulunmaması karşısında,

faili olmayan suça şerikliğin mümkün olmamasına bağlı olarak sanıkların yüklenen suçtan cezalandırılması mümkün bulunmadığından, unsurları oluşmayan atılı edimin ifasına fesat karıştırma suçundan CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraatlerine karar verilmesi gerekirken, hüküm fıkrasında kanun ve maddesinin