Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2019/7286 K.2019/10646

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi; Sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, 5271 sayılı CMK'nın 231/12. maddesi uyarınca itirazı kabil olup temyizinin mümkün bulunmadığı ve sanık müdafin itirazının Çorum 1. Ağır Ceza Mahkemesince incelenerek reddine karar verildiği de gözetilerek, incelemenin sanık müdafin birleşen dosyada zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne, O yer Cumhuriyet savcısının ise ana dosyada zimmet suçundan verilen beraat hükmüne yönelik temyiz itirazları ile sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

...köyü muhtarı olan sanık hakkında Çorum Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından açılan kamu davalarında 2009 ile 2011 yılları arasında işletme defterinin gider bölümüne yazıldığı halde belgesi olmayan miktarlar ile yine makbuz karşılığı tahsil edilmesine rağmen gelir defterine kaydı yapılmamış toplam 1.407,60 TL'yi zimmetine geçirdiği iddiası yönünden beraat kararı,

2012 yılında köyün su motorunun harcamış olduğu elektrik bedelini yatırmak üzere köylülerden alınan buğday saplarının satılmasından elde edilen 9.500 TL para ile cami inşaatı için toplanan 2.830 TL olmak üzere toplam 12.330 TL parayı uhdesinde tutmak suretiyle zimmet suçunu işlediği iddiası bakımından mahkumiyet kararı verilmiş ise de; sanığın, suç tarihlerinde peyder pey toplanan paraları; köye ait su deposunun ve caminin çeşitli inşaat işleri için çalışan işçilerin ücretlerinin, fidan dikmek için gelen işçilerin yemek giderlerinin, ...

Belediyesinden temin edilen kilitli parke taşlarının nakliyesinin, cami için alınan süpürge ve çimento bedelinin, hoparlör tesisatı gibi giderlerin, köy yollarının yapımı için belediye tarafından gönderilen kepçenin yakıt giderlerinin, keza elektrik borcunun ödenmesinde harcadığını savunması, bunların bir kısmının tanık beyanları bir kısmının da harcama belgeleri ve kurumlardan gelen yazı cevaplarıyla desteklenmesi karşısında, özellikle birleşen kamu davasındaki iddiaları da kapsayacak bir bilirkişi raporu alınmadığı da nazara alınarak,

söz konusu harcamalardan gerçekte yapılıp yapılmadığı belirlenemeyen giderlerin gerçekliğinin tanık beyanlarına başvurulmak ve ilgili şirket kayıtları incelenmek suretiyle belirlenmesi, gerekirse mahallinde keşif icra edilerek alınan malzemelerin kullanıldığı yerlerin maliyet hesabının çıkartılması sonrasında dava dosyasının Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi heyetine tevdi edilerek, 2009 ve 2012 yılları itibarıyla köy tüzel kişiliğinin tüm gelir ve giderlerinin tespit edilmesi suretiyle uhdesinde köye ait para bulunup bulunmadığının saptanması,

hasıl olacak sonuca göre de sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini yerine, eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Mahkumiyet hükmü yönünden kabule göre de;

Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken, söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar göz önünde bulundurularak ve somut gerekçeler tek tek belirtilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması gerektiği gözetilmeden, somut gerekçe gösterilmeksizin yasadaki ifadelerin aynen tekrarı sonucu alt sınırdan fazlaca uzaklaşılmak suretiyle aynı Kanunun 61. maddesine aykırı davranılması,

Yüklenen suçun TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlendiğinin kabul edilmesi karşısında, sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, O yer C.Savcısı ile sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 13/11/2019 tarihinde Başkan ... ve Üye ...'nın ek gerekçesiyle ve oy birliğiyle karar verildi.

EK GEREKÇE

Sungurlu Cumhuriyet Başsavcılığının mahkumiyete konu 2014/1 esas sayılı iddianamesiyle "şüphelinin köye ait sapların satılmasından elde edilen 9.500 TL para ve toplanan 2.830 TL paranın 12.330 TL ettiği, bunun 10.182,20 TL'nin...'a, 1.000 TL'nin de ...'e ödendiği, bu bağlamda görevi nedeniyle kendisine devredilmiş olan paradan kalan 1.147,80 TL'yi zimmetine geçirdiği, ...'a yapılan ödemelerle ilgili işlemlerin soruşturma devam ederken gerçekleştiği, yapılan bu tahsilat ve reddiyatların ilgili defterlere kaydının yapılmadığı, bundan başka; şüphelinin iki eylemi ile parayı zimmete geçirdiği, bu bağlamda; sorumluluğunun zincirleme zimmet suçunu oluşturduğu," şeklindeki isnatla dava açılmış olup;

5271 sayılı CMK'nın 225/1. maddesindeki "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir" şeklindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğu nazara alındığında, sanık hakkında açıkça "kalan 1.147,80 TL'yi zimmetine geçirdiği" iddiasıyla dava açıldığı, diğer miktarlara ilişkin olarak zimmet isnadıyla bir anlatıma yer verilmediği halde, iddianın dışına çıkılarak 12.330,00 TL'nin zimmet kabul edilip yazılı şekilde hüküm kurulmak suretiyle CMK'nın 225/1. maddesine aykırı davranılması,

Yukarıda izah edildiği üzere, mahkemece zimmet miktarı olarak kabul edilebilecek 1.147,80 TL'nin suç tarihi itibarı ile ekonomik koşullar ve paranın alım gücü nazara alındığında değerinin azlığı karşısında TCK'nın 249/1. maddesi uygulanarak cezada indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,