Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2019/7797 K.2021/4548

...

EK TEBLİĞNAMEDEKİ DÜŞÜNCE

Temyiz isteminin reddi

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanıklar hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, CMK'nin 260/1. maddesine göre bu suçtan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin süresi içinde vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanun'un 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır" düzenlemesinin verdiği yetkiye ve CMK'nin 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin kamu davasına katılan olarak KABULÜNE,

suçtan zarar gören Kültür ve Turizm Bakanlığı vekilinin 15/05/2019 tarihinde tebliğ edilen hükümleri bir haftalık yasal temyiz süresinden sonra verdiği dilekçe ile 27/05/2019 tarihinde temyiz ettiği anlaşıldığından, temyiz isteminin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'un 317. maddesi gereğince REDDİNE, incelemenin katılanlar Hazine ve Vakıflar Genel Müdürlüğü vekillerinin temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

İzmir Vakıflar Bölge Müdürlüğünce düzenlenen “İzmir-Tire- ...Külliyesi Onarım (Restorasyon) İşi"nin ediminin ifası sürecinde yüklenici ...'in bazı işleri yapmadığı halde yapmış gibi göstererek hak edişler düzenlediği, sanıklardan mimar ... ile elektrik teknikeri ...'ın ise işin kontrolü ile görevli oldukları, onarımda kullanılan malzeme sözleşmede belirtilen şartlara, miktara ve niteliklere uygun olmamasına rağmen hak

edişleri imzaladıkları, böylelikle edimin ifasına fesat karıştırdıkları iddiasıyla cezalandırılmaları talebiyle açılan kamu davasında;

Sanıkların tüm aşamalarda suçlamayı reddederek eksik ve hatalı iş yapılmadığını, yapılan imalatların sözleşmeye aykırı olmadığını, bu nedenle fazla ödeme yapılmadığını savunmaları, İzmir 2. Asliye Hukuk Mahkemesince mahalde yapılan keşif neticesinde alınan 25/04/2011 tarihli bilirkişi heyet raporunda sözleşme dışı fazladan yapılan imalatların bedelinin yaklaşık olarak 49.922,79 TL olduğu belirtildiği halde kovuşturma evresinde mahalde keşif icra edilerek alınan 20/06/2011 tarihli bilirkişi heyet raporunda buna ilişkin ve ayrıca elektrik işleri yönünden inceleme yapılmadığının anlaşılması, keza kamu zararının miktarı bakımından raporlar arasında çelişki bulunması karşısında;

Maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkartılması açısından, kamu görevlisi olan sanıkların görevlerine ilişkin detaylı bilgi alınarak, aleyhlerine açılan tazminat dava dosyası ile suça konu işlere ilişkin tüm ihale evrakının, bu kapsamda plan, proje, metraj cetvelleri, hak ediş raporları ve harcamalara dair belgelerin,

Vakıflar Genel Müdürlüğü Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı'nın 13/01/2009 tarihli ve 1 sayılı soruşturma raporunun eklerinin eksiksiz olarak dosya arasına alınması sonrasında dosyanın tüm ekleriyle birlikte 20/06/2011 tarihli raporu düzenleyen bilirkişi heyetine elektrik işleri ile ilgili bir uzman kişi eklenmek suretiyle oluşturulacak heyete tevdi edilerek, yapılan onarım işlerinin projeye ve sözleşme hükümlerine uygun olup olmadığı, projeye göre yapılan işlerle varsa proje harici işlerin belirlenmesi,

proje harici fazladan yapılan işler olup olmadığının, fazla imalat yapılmış olması halinde yapılan işin gereği olarak yapılması gerekip gerekmediğinin, yapılan işin toplam maliyetinin, ayrıca yapılmayan veya eksik yapılan işler varsa bunların da değerinin tespitine dair ek rapor alınmasına müteakip dosyanın bu kez Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşturulacak bir bilirkişi heyetine tevdi ile onarım ve kontrol işine ilişkin sözleşme ve ekleri detaylıca incelenerek edimin sözleşme hükümlerine uygun şekilde ifa edilip edilmediği, tüm sözleşme bedelinin ödenip ödenmediği, fazla ödeme yapılıp yapılmadığı,

fazla ödeme yapıldığının tespiti halinde kamu görevlisi olan sanıkların görevleri ve edimin ifası sürecinde yaptıkları işlerin niteliği de gözetilmek suretiyle her birinin sorumluluğunu belirleyen önceki raporlar arasındaki çelişkiyi de giderir nitelikte bilirkişi raporu alınması sonrasında,

Kamu davasına konu edimin yapım ihalelerine ilişkin olması nedeniyle sanıkların eylemlerinin TCK'nin 236/2-d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak.

5237 sayılı TCK'nin 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının

kabulü gerektiğinden, 5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri nazara alındığında, kesin kabul komisyonunda görev almayan sanıklar ... ve ...'ın bu suçun faili olamayacakları gözetilerek, işin kesin kabulünün yapılıp yapılmadığının, kesin kabulün yapılmış olması halinde kesin kabul komisyonunda görev alan kişiler hakkında kamu davası açılıp açılmadığının araştırılması,

dava açıldığının tespiti ve mümkün olması halinde davaların birleştirilmesi, kesinleşmesi veya birleştirme olanağının ortadan kalkması durumunda ise aslı veya onaylı bir sureti bu dosya arasına konularak delillerin birlikte değerlendirilmesi, dava açılmadığının anlaşılması halinde ise faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmadığı nazara alınmak suretiyle suç vasfının ve sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı biçimde hükümler kurulması,