Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2019/9213 K.2020/14068

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanık ... hakkında özel belgede sahtecilik suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, 5271 sayılı CMK'nın 231/12. maddesi karşısında itiraza tabi olup temyizinin mümkün bulunmadığı, sanık müdafin ve katılan vekilinin itirazlarının mercince incelenerek reddine karar verildiği de anlaşıldığından, dilekçelerinin içeriğine göre incelemenin katılan vekilinin sanıklar hakkında verilen beraat ve mahkumiyet, sanık ... müdafin ise müvekkili hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında özel belgede sahtecilik ve ihaleye fesat karıştırma suçlarından kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Hüküm fıkrasının 1 numaralı bendinde CMK'nın 223/2-e maddesine yer verilmeyerek aynı Kanunun 232/6. maddesine muhalefet edilmiş ise de anılan noksanlık sonuca etkili görülmediğinden bozma sebebi yapılmamıştır.

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri eleştirilen husus dışında usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği, madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu nedenle dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK'nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanık tarafından işlenemeyeceği,

bu suça iştirak eden diğer kişilerin ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, kamu görevlileri hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılmış bir kamu davası bulunmaması, faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmaması ile sahte olduğu iddia edilen teklif mektubunun ve kapatılan zarf mektubunun ihale yetkilisine verilmesi eylemiyle ilgili olarak özel belgede sahtecilik suçundan ayrıca hüküm kurulması da gözetilerek,

unsurları oluşmayan atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği halde, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Sanık hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/c maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi,