Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2019/9408 K.2021/4549

...

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

İzmir Vakıflar Bölge Müdürlüğünce düzenlenen “İzmir-Bergama-Kurşunlu Cami Onarımı (Restorasyonu) İşi" ile "İzmir-Bergama-Mescitaltı Mescidi Onarımı (Restorasyonu) İşi" ihalelerinin sanık ...'in yetkilisi olduğu ... İnş. Taah. Mim. İth. ve İhr. San. ve Tic. Ltd.

Şti., "İzmir-Bergama-Çarşı (...Hekim) Hamamı Onarımı (Restorasyonu) İşi" ihalesinin sanık ...'ın yetkilisi olduğu Mahir Yapı lehine sonuçlandığı, sanık ...'nın söz konusu onarım işlerinin ihale dosyalarının hazırlanması ve kontrol hizmetlerini yapmak üzere sözleşme imzalanan ... Mim. Müh. Müş. Hiz. Ltd.

Şti. yetkilisi olduğu, sanıklardan mimar ...'in hak edişleri düzenlediği, elektrik işlerini elektrik teknikeri ...'ın kontrol ettiği, söz konusu işlerin edimlerinin ifası sürecinde yüklenicilerin yapmadıkları işler yapılmış gösterilerek ve yapılan bir kısım işlerin metrajları fazla girilerek kurumun zarara uğratıldığı, böylelikle edimin ifasına fesat karıştırıldığı iddiasıyla açılan kamu davasında;

Sanıkların tüm aşamalarda suçlamayı reddederek eksik ve hatalı iş yapılmadığını, yapılan imalatların sözleşmeye aykırı olmadığını, bu nedenle fazla ödeme yapılmadığını savunmaları, teftiş aşamasında alınanlar ile taraflar arasında devam eden hukuk dava dosyalarında ve kovuşturma evresinde alınan teknik bilirkişi raporları arasında yapılan işlerin maliyeti, kurumun zarara uğratılıp uğratılmadığı ve belirlenen kamu zararının miktarı bakımından çelişki bulunması karşısında; maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkartılması açısından, kamu görevlisi olan sanıkların görevlerine ilişkin detaylı bilgi alınarak,

aleyhlerine açılan tazminat dava dosyaları ile suça konu işlere ilişkin tüm ihale evrakının, bu kapsamda plan, proje, metraj cetvelleri, hak ediş raporları ve harcamalara dair belgelerin, teftiş raporlarının eklerinin eksiksiz olarak dosya

arasına alınmasına müteakip dosyanın tüm ekleriyle birlikte Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetine tevdi ile onarım ve kontrol işine ilişkin sözleşme ve ekleri detaylıca incelenerek edimlerin sözleşme hükümlerine uygun şekilde ifa edilip edilmediği, tüm sözleşme bedellerinin ödenip ödenmediği, fazla ödeme yapılıp yapılmadığı, fazla ödeme yapıldığının tespiti halinde kamu görevlisi olan sanıkların görevleri ve edimlerin ifası sürecinde yaptıkları işlerin niteliği de gözetilmek suretiyle her birinin sorumluluğunu belirleyen önceki raporlar arasındaki çelişkiyi de giderir nitelikte bilirkişi raporu alınması sonrasında,

Kamu davasına konu edimin yapım ihalelerine ilişkin olması nedeniyle sanıkların eylemlerinin TCK'nin 236/2-d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak.

5237 sayılı TCK'nin 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiğinden,

5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri nazara alındığında, kesin kabul komisyonunda görev almayan sanıklar ... ve ...'ın bu suçun faili olamayacakları gözetilerek, işin kesin kabulünün yapılıp yapılmadığının, kesin kabulün yapılmış olması halinde kesin kabul komisyonunda görev alan kişiler hakkında kamu davası açılıp açılmadığının araştırılması,

dava açıldığının tespiti ve mümkün olması halinde davaların birleştirilmesi, kesinleşmesi veya birleştirme olanağının ortadan kalkması durumunda ise aslı veya onaylı bir sureti bu dosya arasına konularak delillerin birlikte değerlendirilmesi, dava açılmadığının anlaşılması halinde ise faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmadığı nazara alınmak suretiyle suç vasfının ve sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı biçimde hükümler kurulması,

Yzl. İşl. Md. ...