a) Sanıklar ..., ...
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Tayin olunan ceza miktarları itibarıyla yasal koşulları bulunmadığından sanık ... ve diğerleri müdafin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 318. maddesi uyarınca REDDİNE ve incelemenin dilekçelerinin içeriğine göre haklarında mahkumiyet kararı verilen sanıkların müdafilerin temyiz itirazları ile sınırlı ve duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Davanın mahkemece 3628 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca Hazineye ihbarı mümkün bulunmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmü yönünden sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
14/08/2008 tarihinde yapılan Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü ...Elbistan A Termik Santrali İşletme Müdürlüğünün Afşin'deki Sosyal Site 1-3'te bulunan kazan dairelerinin yaklaşık 1 yıllık ihtiyacı olan özel kalorifer yakıtının (fuel oil 4) işletme teslimi satın alınması ihalesinin, 2.424.200,00 TL bedelle sanık ...'ın müdürü olduğu ... Petrol Ür. Nak. Mah. Kuy. Tem. San. Tic. Ltd.
Şti. lehine sonuçlandığı, kesinleşen ihale kararına istinaden 20/10/2008 tarihinde imzalanan sözleşme uyarınca 14/11/2008-20/02/2009 tarihleri arasında 44 adet teslimat ile 785.340 kg yakıt teslimi yapıldığı ancak bu yakıtın 722.100 kg'nın teknik şartnameye, ihale kararına ve sözleşmeye aykırı olarak fuel oil 4 yerine fiyat olarak daha ucuz olan fuel oil 6 olduğu,
bu şekilde ihale kararında ve sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malı teslim eden sanık ...'ın edimin ifasına fesat karıştırma, usulüne uygun şahit numune bulundurmadan yakıt analiz tesellüm föyleri düzenleyen diğer sanıkların ise görevi kötüye kullanma suçunu işledikleri iddiasıyla cezalandırılmaları talebiyle açılan kamu davasında Dairemizin 16/04/2015 tarihli ve 2013/5024 Esas, 2015/10476 sayılı Kararı ile "Suça konu olayda, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 11., Kamu İhale Kurumunca yayımlanan Mal Alımları Denetim,
Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik'in 6. maddeleri ve 20/08/2008 tarihinde imzalanan sözleşme gereğince kurulması gereken muayane ve kabul komisyonu oluşturulmamışsa da, mal teslimlerinin 31/12/2003 tarih ve 25333 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Elektrik Üretim A.Ş.
Genel Müdürlüğü Ambar Yönetmeliği'nin 10. maddesi uyarınca "Malzeme Kalite Kontrol Tesellüm Tutanağı" (form 3) düzenlenerek yapıldığının ve anılan maddede tesellüm işlemlerinin gerektiğinde konu ile ilgili en az üç kişinin katılımıyla oluşan komisyon tarafından gerçekleştirileceğinin anlaşılması karşısında, mal teslimine ilişkin tüm evrakın dosya arasına getirtilmesi sonrasında, kurum laboratuvarında görevli olan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'nun teslimatta fiilen görevli olup olmadıklarının belirlenmesi,
görevli olmaları halinde eylemlerinin edimin ifasına fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği"nin belirtildiği nazara alınarak; ilgili kurumdan, 31/12/2003 tarihli ve 25333 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Elektrik Üretim A.Ş.
Genel Müdürlüğü Ambar Yönetmeliği'nin 10. maddesi uyarınca düzenlenmesi gereken "Malzeme Kalite Kontrol Tesellüm Tutanağı"nın her bir yakıt teslimi sırasında düzenlenip düzenlenmediği, "Yakıt Döküm Cetvel Föyü" ile "Yakıt Analiz Tesellüm Föyü"nün bu tutanak yerine kullanılıp kullanılmadığı, sanıkların sadece getirilen numuneleri analiz etmekle mi görevli oldukları, kabul sürecine katılıp katılmadıkları, buna ilişkin yazılı, sözlü veya fiili bir görevlendirme olup olmadığı hususlarının sorulması,
numune alımı ile görevli oldukları ifade edilen ve numuneci olarak adlandırılan kişilerin kimlik bilgilerinin tespiti ile CMK'nin 48/1. maddesindeki yasal hakları hatırlatılmak suretiyle tanık sıfatıyla beyanları alınarak özellikle numune alım şeklinin detaylıca araştırılması sonrasında, kabul sürecinde görev alan sanıkların eylemleri edimin ifasına fesat karıştırma, usulüne uygun olmayan numuneler üzerinden analiz yapan sanıkların eylemleri ise icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilmek suretiyle her bir sanığın hukuki durumunun ayrı ayrı takdir ve tayini gerekirken,
bozma ilamının gerekleri tam olarak yerine getirilmeden, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hükümler kurulması,
Aleyhe temyiz bulunmayan 24/07/2009 tarihli mahkumiyet hükmünün Dairemizin 16/04/2015 tarihli ve 2013/5024 Esas, 2015/10476 Karar sayılı ilamıyla kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar verildiği halde sanıklar hakkında 1412 sayılı CMUK'un 326/son maddesine aykırı olarak ilk hükümde yer alan cezalardan daha ağır
cezalara hükmolunması ve kamu görevlisi olan sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nin 53/5. maddesinin uygulanması,
UYAP sisteminden yapılan sorgulamada; sanık ... hakkında benzer eylemleri nedeniyle edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kesinleşen mahkumiyet hükümlerinin ve yargılanmakta olduğu kamu davalarının bulunduğunun anlaşılması karşısında, anılan sanık hakkında benzer nitelikteki eylemlerinden dolayı aynı suçtan mevcut tüm davaların araştırılarak, derdest ise birleştirilmesinden, karara çıkmış ve kesinleşmiş ise onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesinden sonra suç ve iddianame tarihlerine göre eylemler arasında hukuki kesinti oluşup oluşmadığı ile zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının saptanması,
sübuta eren suçlar açısından zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirlenmesi halinde, TCK'nin 3 ve 61. maddelerindeki yasal düzenlemeler gözetilerek, temel cezanın ve zincirleme suç nedeniyle yapılacak artırım oranının belirlenmesi, kesinleşen dava dosyalarından verilen cezanın mahsubu ile oluşursa aradaki fark kadar cezaya hükmedilmesi, hukuki kesintinin gerçekleşmesi halinde ise ayrı cezalar verilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,
Aynı ihale sözleşmesine dayalı olarak başlayan edimin ifası sürecinde edimlerin parçalar halinde yüklenici firma tarafından teslim edilmesi halinde, suçun hukuki konusu ve maddi unsuru nazara alındığında, yargılama konusu olayda hukuki anlamda bütünlük arz eden eylemlerin tek suç oluşturacağı ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı gözetilerek tek suçtan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılarak sanık ... hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle fazla ceza tayini,
Afşin Cumhuriyet Başsavcılığı Adli Emanetinin 2009/103, 97, 71 Esas sıralarında kayıtlı belgeler ve eşyalar hakkında herhangi bir karar verilmemesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 16/09/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.