Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/1083 K.2021/1519

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında basit zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı TCK'nin 53/1. maddesiyle ilgili iptal Kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Bozmaya uyularak gereği yerine getirilmek, delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle kurulan mahkumiyet hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanığın görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilen “karar alınmadan sarf senedi düzenlemek” şeklindeki eyleminde objektif cezalandırma şartları olan "kamu zararı", "kişi mağduriyeti" veya "kişilere haksız menfaat sağlama" koşullarından birinin gerçekleşmediği, oluşa uygun olarak sübutu kabul edilen diğer eylemlerinin ise zincirleme şekilde ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

Eylemleri bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla kez işlediği anlaşılan sanık hakkında TCK'nin 43/1. maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini,

CMK'nin 231/5. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi için, aynı maddenin 6. fıkrasında zararın ödenmesi koşulu öngörülmüş ise de; bu koşulun aranabilmesi için suçun niteliği veya işleniş biçimine ve doğurduğu sonuçlarına göre ortada maddi bir zararın bulunmasının zorunlu olduğu, Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 03/02/2009 tarihli ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı Kararında da açıklandığı üzere, CMK’nin 231/6-c maddesindeki objektif ve subjektif koşullar değerlendirilerek, "giderilmesi gereken zarar" kavramının, somut, belirlenebilir maddi zarar olduğu dikkate alınarak,

öncelikle olay nedeniyle kamunun veya kişilerin uğradıkları maddi bir zararın bulunup bulunmadığının saptanması, var ise sanığa bildirilip tazmin edip etmeyeceğinin sorulmasından sonra, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel adli sicil kaydı bulunmayan, hakkında takdiri indirim hükmü uygulanan sanığın kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre, seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme gibi diğer kişiselleştirme nedenlerinden önce hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden,

CMK'nin 231/5. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmaması,