Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/2843 K.2020/12909

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: 1-Sanıklardan ..., ..., ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma,.... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...

..., ..., ..., ... ve ... haklarında ise icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Anayasanın 141/3, CMK'nın 34/1 ve 289/1-g maddeleri gereğince, hakimlerin ve mahkemelerin her türlü kararının gerekçeli olarak yazılmasının zorunlu olduğu, CMK'nın 230/1. maddesine göre de mahkumiyet hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi,

ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi gibi hususların bulunması gerektiği halde, sanıkların her birinin eyleminin ayrı ayrı değerlendirilerek delilleriyle birlikte hangi sanığın hangi eylemi nedeniyle sorumlu tutulduğu somut gerekçelerle ortaya konulmadan, keza sanıkların sabit görülen fiilleri ve bunların nitelendirilmesinin belirtilmesi ile delillerle sonuç arasında bağ kurulması gerektiği de gözetilmeden yeterli gerekçeden yoksun olarak,

yine 2008 yılı ve daha sonraki düzenlenen ihalelerde komisyon başkanı olan veya idari şartnameyi onaylayan sanıklar ..., ... ve ...'nin fiillerinin, ihale şartnamesinde yer alan "Taahhüt/Teklif edilen bütün araçların klimalı olması ve araç ruhsatına klimalı olduğunun işlenmiş olması gerektiği" şartı aranmasının, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41. maddesinin idarelerin işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın niteliğine dokümanda yer verebileceğine cevaz vermesi,

diğer taraftan ihale komisyonu üyesi olan veya yaklaşık maliyeti hazırlayan diğer sanıkların eylemlerinin ise TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, bu nedenle yaklaşık maliyetin yanlış yöntemle yüksek belirlenmesi,

ihale sürecinde eksik ve hatalı işlemler yapılması gibi eylemlerin başlı başına ihaleye fesat karıştırma suçuna vücut vermeyeceği, incelemeye konu ihalelerin açık ihale usulüyle kamu ihale bülteninde ilan edildiği ve 11/09/2003 tarihli Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 04/03/2009 tarihli ve 27159 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılmış olması hususları birlikte değerlendirilmek suretiyle önceki bilirkişiler dışında ihale konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetinden dava konusu somut olayla ilgili rapor aldırılması gerektiği düşünülmeden, açılan dava konusu eylemlerle bağlı kalınarak,

ihaleye fesat karıştırma niteliğinde bir eylem bulunmadığı takdirde sanıkların eylemlerinin objektif cezalandırma şartlarının oluşup oluşmadığının tartışılmasından sonra iddia, savunmalar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek,

her bir sanığın hukuki durumunun ayrı ayrı takdir ve tayini yerine, suçun işlendiğine, unsurları itibarıyla oluştuğuna ilişkin delillerin nelerden ibaret olduğu da denetime imkan verecek şekilde karar yerinde açıklanmadan, yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde sanıklardan bir kısmı hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan diğer bir kısmı hakkında ise eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabulüyle bu suçtan mahkumiyet hükümleri kurulması,