Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/3168 K.2020/12745

2)... Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesinin 16/10/2019 tarihli ve 2019/2168 Esas, 2019/2168 sayılı Kararı ile ... 5. Ağır Ceza Mahkemesinin kararının kaldırılarak basit zimmet suçundan mahkumiyet

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle, temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelenerek gereği düşünüldü:

İlk derece mahkemesinin TCK’nın 155/2, 168/2, 52/2, 62, 53. maddeleri gereği verdiği 5 ay hapis ve 50 TL adli para cezasına dair kararın bölge adliye mahkemesince kaldırılarak sanığın TCK’nın 247/1, 248/2, 62, 53. maddeleri gereğince 2 yıl 9 ay 10 gün hapis cezasına mahkum edilip 5271 sayılı CMK'nın 283. maddesi uyarınca infaz edilecek cezanın ilk hükümdeki miktara düşürüldüğü, asıl cezanın zimmet suçundan kurulan artırılmış ceza olması nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın 286/2-b maddesi gereğince hükmün temyizi kabil kararlardan olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

... Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın, katılan ...’un alacaklısı olduğu 8.000 TL bedelli senedi tahsil etmek üzere...16. Noterliğince düzenlenen 16/09/2008 tarihli ve 25108 yevmiye sayılı vekaletname ile vekilliğini üstlendiği, akabinde haricen borçludan teslim aldığı paraları iş sahibi müvekkiline bildirmediği gibi katılana teslim etmeyerek mal edinmesi şeklindeki eyleminin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilmiş ise de.

Küçükçekmece 1. İcra Müdürlüğünün 2008/14637 Esas sayılı dosyasında herhangi bir tahsilat gözükmediği gibi sanığın da aşamalarda istikrarlı olarak para tahsil etmediğini beyan etmesi karşısında, icra dosyası borçlusu Hamdi Köroğlu'nun bilinen tüm adreslerinden araştırılarak tanık olarak dinlenip, varsa ödemeye ilişkin evraklarının dosya arasına alınmasından sonra hasıl olacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabule göre de;

1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve Barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden avukatların kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı, 5237 sayılı TCK'nın 5. maddesinin 01/01/2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan Kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Yasasının 62. maddesinin özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılmasının gerektiği nazara alınarak, katılanın beyanlarında...16.

Noterliğince düzenlenen 16/09/2008 tarihli vekaletname tarihinden bir buçuk ay sonra iddia konusu parayı sanığın haricen tahsil ettiğini iddia etmiş olmasına göre suç tarihinin 31/10/2008 olarak kabulü gerekeceği, buna göre de sanığın sübutu kabul edilen eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı,

hükümden sonra 24/10/2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan ve 5237 sayılı TCK'nın 155/2. maddesinde tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında.

5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesinin ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanunun 35. maddesi ile değişik CMK'nın 254. maddesi uyarınca aynı Kanunun 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,