Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/3647 K.2020/14119

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Suç tarihinde ...

İlçe Jandarma Komutanı olan sanığın, sınır dışı edilmesi gereken mağdur ... isimli yabancı uyruklu kadınla cinsel ilişkiye girdiği ve bunun karşılığında sınır dışı etmeyerek rüşvet aldığı iddia ve kabul edilmiş ise de; iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının düzenlendiği CMK'nın 135 ve teknik araçlarla izlemenin düzenlendiği aynı Yasanın 140. maddelerinde sayılan katalog suçlardan birinin işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespit edilebileceğinin, dinlenebileceğinin,

kayda alınabileceğinin ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceğinin, yine kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve iş yerinin teknik araçlarla izlenebileceğinin, ses ve görüntünün kayda alınabileceğinin hükme bağlandığı ve bu kararın hakim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından verileceği, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararların da yirmidört saat içinde hakim onayına sunulacağının belirtildiği, somut olayda ise mağdur ... tarafından kayda alınan konuşmaların yasayla düzenlenen usul ve esaslara uyulmadan elde edildiği,

yetkisiz kişilerce elde edilen bu kayıt ve bulguların bir suça ilişkin de olsa hukuka aykırı delil niteliği taşıdığı, Anayasa'nın 38. maddesindeki “kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez”, CMK'nın 206/2-a bendindeki “delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur” ve aynı Kanunun 217/2. maddesindeki “yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilir” hükümleri nazara alındığında, hukuka aykırı olarak elde edilmiş ses kayıtlarının soruşturma veya kovuşturma sırasında kullanılamayacağı,

mahkumiyet hükmüne ispat aracı olamayacağı, diğer taraftan mağdur tarafından ses kaydının sanık hakkında ihbarda bulunan ... isimli tanığın rüşvet alma olayına inanmadığı için istemesi üzerine yapıldığının anlaşıldığı, dolayısıyla mağdurun yetkili makamlara başvurma imkanının olduğu ve bunun zorunlu bulunduğunu bildiği veya bilmesi gerektiği halde buna aykırı şekilde bizzat adı geçen mağdurun elde ettiği ses kayıtlarının hukuka uygun kanıt olarak kabulünün mümkün olmadığı,

kaldı ki bahse konu ses kaydının ani gelişen ve bir daha elde edilme imkanı bulunmayan kanıt niteliğinde de sayılamayacağı, hukuka aykırı olarak elde edilen delil dışlandığında, mağdurun sanıkla cinsel ilişkiye girdiğini söylediği süreçte iki kez sınır dışı edilmiş olması ve ihbarcı ...'ya ait otelde jandarma tarafından art arda denetimler yapılması da gözetildiğinde, sanığın savunmasının aksine mahkumiyetine yeterli her türlü kuşkudan uzak, somut ve yasal delil de elde edilemediğinden yüklenen suçtan beraatine karar verilmesi yerine yanılgılı değerlendirme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyetine hükmolunması,

Kabule göre de;

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen ve hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında, aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,