Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/405 K.2023/6899

Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.06.2013 tarihli ve 2012/86 Esas, 2013/114 sayılı Kararının katılan Kırşehir ... vekili ile suçtan zarar gören Hazine vekili tarafından temyizi üzerine yapılan ön incelemede:

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasına göre zimmet suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından 7417 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un yürürlük tarihi olan 05.07.2022 tarihinden önce temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanun'un değişiklik öncesindeki 18 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandığı kabul edilmiştir.

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca katılanlar vekillerinin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereğince temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kırşehir Cumhuriyet Başsavcılığının, 21.03.2012 tarihli ve 2011/874 Soruşturma, 2012/381 Esas, 2012/52 numaralı İddianamesiyle sanıklar hakkında basit zimmet suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 247 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılması ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmesi talebiyle kamu davası açılmıştır. 2. Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.06.2013 tarihli ve 2012/86 Esas, 2013/114 sayılı Kararı ile sanıklar hakkında zimmet suçundan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ayrı ayrı beraat kararları verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Katılan ... vekilinin temyizi, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarının çelişkili olduğuna ve sanıklara isnat edilen suçun sübut bulduğuna ilişkindir. 2. Suçtan zarar gören vekilinin temyizi, hükme esas alınan bilirkişi raporunun yetersiz olduğuna ve sanıklara isnat edilen suçun sübut bulduğuna yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanıkların Kırşehir ... görevlileri oldukları, 10.07.2008 ve 02.02.2009 tarihli inşaat malzemesi alımı ihalelerini Karaaslan firmasının kazandığı, ihalelerin gerçek bir ihale olmadığı, alındığı iddia edilen malzemelerin teslim edildiği belirtilen yerlere teslim edilmediği anlaşıldığından ihalelerde görevli sanıkların zimmet suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açılmıştır. Mahkemece; sanıkların üzerlerine atılı zimmet suçunu işlediklerine dair her türlü şüpheden uzak somut bir delilin dosya kapsamında bulunmadığı ve yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiği sabit olmadığından ayrı ayrı beraatlerine karar verildiği görülmüştür.

IV. GEREKÇE

Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.02.2006 tarihli ve 2005/11-119 Esas, 2006/15 sayılı Kararı uyarınca; önceden alınan hizmet için sonradan şeklen yapılan ihalenin hukuka aykırılığı ve ortada gerçek bir ihalenin bulunmaması nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu,

ihalenin şeklen yapılıp ihaleye konu işin daha önceden icra edildiğinin anlaşılması halinde, ihale komisyonu kararı öncesinde alım işlemlerini yapan daha sonra buna ilişkin olarak mevzuata aykırı belge düzenleyerek fiili durumu hukukileştirmeye çalışan kamu görevlilerinin görev gereklerine aykırı hareket ederek alımın gerçekleştirildiği kişiye yarar sağladığının, ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmaları suretiyle de onların mağduriyetine neden olduğunun, bu suretle görevi kötüye kullanma suçunun,

işler yapılmadan üçüncü kişi lehine yarar sağlama kastıyla ödeme yapıldığının anlaşılması halinde diğer koşulların da varlığı halinde zimmet suçunun, daha önce ödemeleri yapılmış işe veya alıma ilişkin yeniden belge düzenlenip ödeme yapılması halinde ise, para görevin normal fonksiyonu gereği verilmiş olmadığından,

koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmayan kişiler yönünden yasal tevdi unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ve kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçlarının işlendiğinin kabul edilmesi gerekeceği gözetildiğinde, bilirkişi raporlarında ihaleleri alan firmanın dava konusu ihaleler dışında da belediyeye inşaat malzemesi teslim ettiği, firma tarafından sunulan sipariş fişlerinin bu alımlarla da ilgili olabileceğinin değerlendirildiği ayrıca belediyenin inşaat malzemesi alımı sırasında yaptığı diğer yapım ve alım ihalelerinin de dava konusu alımlar ile iç içe geçmiş olabileceği,

sanıkların da aşamalarda inşaat malzemelerini teslim alan görevliler yerine evrak memurlarının beyanlarına dayanılarak malzemelerin teslim edilmediğine dair iç denetçi raporunun hazırlandığını ve iç denetçi raporunu hazırlayanlardan Mikail İnce'nin de raporun isabetli tespitler yapmadığının farkında olduğundan belediyeden ayrıldığını beyan etmeleri karşısında,

maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkartılabilmesi için dava konusu ihalelerde yapılan alımlar döneminde belediyenin diğer yapım işlerine dair ihalelerinin ve yüklenici Karaaslan firmasının belediyeden aldığı önceki ihaleler kapsamındaki malzeme teslimlerinin gerektiğinde firma kayıtları temin edilerek tespit edilmesinden, iç denetçi Mikail İnce ile malzemeleri inşaat alanlarında veya depolarda teslim alan personelin belirlenip beyanlarının alınmasından sonra,

dosyanın tüm ekleriyle birlikte Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşacak yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilip, sanıkların uhdesinde kalan para bulunup bulunmadığı, varsa miktarının ne olduğu hususlarında ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınması sonrasında suç vasfının ve sanıkların hukuki durumunun ayrı ayrı takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR