Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/4794 K.2021/699

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

7226 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin "a" fıkrası uyarınca 5271 sayılı CMK'da belirlenen sürelerin 13/03/2020 ilâ 30/04/2020 tarihleri arasında duracağı, keza 30/04/2020 tarihli ve 31114 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2480 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile bu sürenin 15/06/2020 tarihine kadar uzatıldığı,

bu itibarla 13/03/2020-15/06/2020 tarihleri arasında temyiz süresinin işlemeyeceği ve hükmün sanık müdafine 19/03/2020 tarihinde tefhim edildiği ve sanık müdafi tarafından 01/04/2020 tarihli dilekçe ile yasal süresinde temyiz edildiğinin anlaşılması karşısında, tebliğnamedeki temyiz isteminin reddine yönelik görüşe iştirak edilmemiştir.Sanığın suç tarihlerinde Kozaklı Belediye Başkanı olarak görev yaptığı,

Belediye Meclisince İller Bankasından kredi kullanmak sureti ile belediyeye araç alınması yönünde ihaleye çıkılmasına ve ihale mevzuatı uyarınca araçların alımının yapılabilmesi için de 22/08/2001 tarihinde ihalenin yapılmasına karar verildiği, ancak ihale kanununda öngörülmesine rağmen alınacak araçların ihaleye esas olacak bedel tahminlerinin yapılmadığı, ihalenin Resmi Gazete'de ilan edilmediği ve ihale tarihinden on gün önce günlük gazetede ilan edilmesi gerektiği halde yedi gün önce ilan edildiği, ihaleyi kazanan firmanın geçici teminat yatırmadığı halde ihaleye girmesine izin verildiği,

ihale komisyonuna hesap işleri müdürü ve yazı işleri müdürü katılmaksızın eksik üye ile ihalenin yapıldığı, ihale sonrası ihaleyi kazanan şirket ile sözleşme imzalanmadığı ve kesin teminat alınmadığı, bu şekilde ihale öncesi ve sonrası işlemlerle suç tarihindeki ihale mevzuatına aykırı davranıldığı, ihalenin 135.000 TL teklif eden ine Otomotiv Ltd.

Şirketine verildiği, ihale kararında ihale konusu araçların 10/09/2001 tarihine kadar teslim edilmesinin kararlaştırıldığı, Belediye Meclisinin verdiği yetkiye dayanarak sanığın 21/08/2001 tarihinde İller Bankasından 132.000 TL kredi aldığı, aynı tarihte Vakıfbank Başkent şubesindeki Kozaklı Belediyesi adına açılan bankomat hesabına bu kredinin 90.400 TL'sinin yatırıldığı, sanığın ihalenin yapıldığı tarihin bir gün öncesi olan 21/08/2001 tarihinde Vakıfbank Başkent şubesine dilekçe yazarak hesapta bulunan paranın 18.000 TL'si dışındaki kısmının anılan firmaya havale edilmesini istediği, bu talimat üzerine aynı tarihte havale yapıldığı,

sanığın aynı tarihte hesaptaki bakiye 18.000 TL'yi nakit olarak çektiği, bu paranın Belediye hesaplarına girmediği ve sanık tarafından mal edinildiği, yine sanık tarafından adı geçen firmaya 21/08/2001,14/10/2001 ve 08/11/2001 tarihlerinde toplam 123.723,25 TL ödeme yapıldığı, ancak araçların firma tarafından teslim edilmediği, 02/10/2001 tarihinde ihaleyi kazanan firma tarafından belediyeye peşinatın zamanında yatırılmadığı iddiası ile belediyeden ihalenin feshinin istendiği ancak ihale feshedilmediği gibi firmaya ödeme yapılmaya devam edildiği,

Belediye Encümenince 29/11/2001 tarihli ve 152 sayılı Karar ile araçların teslim edilmemesi gerekçesi ile ihalenin iptal edildiği, yine sanığın 04/10/2001 tarihinde belediye hesabından ödeme yapmak üzere çektiği 3.000 TL'yi mal edinerek bir süre kullanması şeklinde sübut bulan eylemlerinin bölünerek ihaleye fesat karıştırma ve zimmet suçlarından ayrı ayrı hükümler kurulmuş ise de;

Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/02/2006 tarihli ve 2005/11-119 Esas, 2006/15 sayılı Kararı uyarınca, önceden alınan hizmet için sonradan şeklen yapılan ihalenin hukuka aykırılığı ve ortada gerçek bir ihalenin bulunmaması nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu,

ihalenin şeklen yapılıp ihaleye konu işin daha önceden icra edildiğinin anlaşılması halinde, ihale komisyonu kararı öncesinde alım işlemlerini yapan daha sonra buna ilişkin olarak mevzuata aykırı belge düzenleyerek fiili durumu hukukileştirmeye çalışan kamu görevlilerinin görev gereklerine aykırı hareket ederek alımın gerçekleştirildiği kişiye yarar sağladığının, ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmaları suretiyle de onların mağduriyetine neden olduklarının ve bu suretle görevi kötüye kullanma suçunun,

işler yapılmadan üçüncü kişi lehine yarar sağlama kastıyla ödeme yapıldığının anlaşılması halinde diğer koşulların da varlığı halinde zimmet suçunun, daha önce ödemeleri yapılmış işe veya alıma ilişkin yeniden belge düzenlenip ödeme yapılması halinde ise, para görevin normal fonksiyonu gereği verilmiş olmadığından,

koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmayan kişiler yönünden yasal tevdi unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ve kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçlarının işlendiğinin kabul edilmesi gerekeceği, dosya kapsamına göre sanığın eylemlerinin sübutu halinde 765 sayılı TCK'nın 202/1, 80. maddeleri kapsamındaki müteselsilen basit zimmet suçunu oluşturabileceği, bu suçun söz konusu maddede öngörülen cezasının üst sınırına göre aynı Yasanın 102/3 ve 104/2. maddelerinde belirtilen 10 yıllık asli ve 15 yıllık ilaveli dava zamanaşımı sürelerine tabi olduğu,