Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/4797 K.2021/2936

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi; Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşılmakla; sanıklar haklarında incelemenin duruşmalı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK hükümlerinin karşılaştırılması sırasında; zincirleme suç nedeniyle artırım yapılırken 5237 sayılı TCK'nin 43/1. maddesinde öngörülen artırım oranının ''1/4'ten 3/4'e'', 765 sayılı TCK'nin 80. maddesinde öngörülen artırım oranının ise ''1/6'dan 1/2'ye'' kadar olması karşısında, artırım oranlarının farklılığı dikkate alınıp, TCK’nin 3. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi de nazara alınarak lehe yasa karşılaştırması yapılması gerekirken,

5237 sayılı TCK'ye göre kurulan hükümlerde zincirleme suç nedeniyle yapılan artırımın "1/2" oran üzerinden yapılması sonuç ceza itibariyle 765 sayılı Yasa'nın açıkça lehe olduğunun anlaşılması karşısında sonuca etkili görülmemiş, 765 sayılı TCK'nin 219/son maddesi uyarınca sanıklar hakkında müebbeden memuriyetten men cezasına hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde aynı Kanun'un 31. maddesinin uygulanması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Bozmaya uyularak gereği yerine getirilmiş, delillerle iddia ve savunma, yapılan yargılama göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen O yer Cumhuriyet savcısının ve sanıklar müdafilerin temyiz itirazlarının reddiyle eleştirilen hususlar dışında usul ve kanuna uygun olan hükümlerin ONANMASINA 22/06/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. (Karşı Oy)

KARŞI OY

Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 26/10/2005 tarihli, 2005/4433 soruşturma ve 2005/1958 Esas sayılı iddianamesinin uygulanması istenilen kanun maddeleri kısmında "5237 sayılı TCK'nin 247/1, 247/2, 43/1, 53/1-2-5, 55/1-2 maddeleri. (765 sayılı TCK'nin 202/2-4 md. daha aleyhedir) (Her iki şüpheli için ayrı ayrı tatbiki)" ibarelerinin yer aldığı, suç adı olarak zimmet yazıldığı, iddianamede eylemlere ilişkin açıklamalar ve soruşturma süreci yazıldıktan sonra "şüpheliler ... ve ...'ın zincirleme olarak zimmet suçunu işledikleri" iddia edilerek sevk maddeleri kısmında yazılan maddelerin bentler halinde yazılarak cezalandırma istenildiği anlaşılmaktadır.

Gerekçeli kararın iddia başlığı altında; "Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 26/10/2005 tarihli, 2005/4433 Soruşturma ve 2005/1958 Esas sayılı iddianamesi ile sanıklar ... ve ...'ın işlediği iddia olunan ve eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK'nin 247/1, 247/2, 43/1, 53/1-2-5, 55/1-2. maddeleri gereğince cezalandırılmaları talebiyle mahkememize kamu davası açıldığı, ....anlaşılmıştır." şeklindeki yazımdan da sadece zimmet suçundan dava açıldığının kabul edildiği görülmektedir.

Yerleşmiş uygulamada da "Ceza muhakemesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nin 170. maddesinin 1. fıkrası uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikayet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek ..

Soruşturma aşamasında elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK'nin 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüde yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur.

İddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır.

İddianamede dava konusu yapılan fiilin anlaşılır şekilde açıklanması gerekir. Böylelikle sanık; iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve delillerini sunabilmelidir. Öğretide "davasız yargılama olmaz" ve "yargılamanın sınırlılığı" olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır." (Ceza Genel Kurulu 21/01/2020, 2017/11-808, 2020/17) şeklinde ifade edilmektedir.

İDDİANAME 5237 SAYILI YASA DÖNEMİNDE DÜZENLENMİŞ OLUP KAMU GÖREVLİSİNİN RESMİ BELGEDE SAHTECİLİĞİ SUÇUNDAN AÇILMIŞ BİR KAMU DAVASI BULUNMAMAKTADIR. AÇILMAMIŞ DAVANIN LEHE YASANIN TESPİTİNDE DEĞERLENDİRİLMESİNE DE BU NEDENLE OLANAK YOKTUR.

Gerek lehe yasanın belirlenmesinde gerekse temel cezanın tayin edilmesinde artırım ve indirim maddelerinin uygulanmasında bir çelişki ve zaafiyet yaratılmamış olduğu takdirde hakimin her somut olayda, sanığın eylemdeki etkinliğini, meydana gelen zarar ile yargılama sürecindeki tutumunu ve sair halleri gözetip 765 sayılı TCK'nin 29 ve 5237 sayılı TCK'nin 61. maddelerince şahsileştirme yöntemiyle hükmünü kurmakta özgür olduğu kabul edilmelidir.

Nitelikli zimmet suçunu düzenleyen 765 sayılı Yasa'nın 202/2. maddesinde temel ceza ile azami had arasında, öğreti ve uygulamada makas olarak tabir edilen 12 yıl, 5237 sayılı TCK'nin 247/1. maddesinde ise 7 yıl süre olduğu, mahkemece lehe hükmün belirlenmesi bakımından yapılan değerlendirme sonucunda 765 sayılı Yasa'ya göre hüküm kurulduğu takdirde 765 sayılı TCK'nin 29. madde koşulları dikkate alınarak temel ceza olarak teşdiden 14 yıl hapis cezası verileceğinin kabul edildiği, bu cezanın alt ve üst sınırlar arasında 1/6 oranında artırımla belirlenen ceza olduğu,

5237 sayılı Yasa hükümlerine göre ise alt ve üst sınırlar arasında 1/6 oranında artırım yapılarak temel cezanın 6 yıl 2 ay yerine daha fazla olmak üzere 7 yıl hapis cezası olarak, resmi belgede sahtecilik suçundan lehe yasa belirlenirken alt ve üst sınırlar arasındaki 5 yıllık süre esas alındığında temel cezanın 3 yıl 10 ay yerine 5 yıl olarak belirleneceğinin kabul edildiği görülmektedir. (nitelikli zimmet suçunda oranlama temel ceza üzerinden yapılan 2 yıl uzaklaşma olarak esas alındığında artırım oranı yine 1/6 olacak,

ancak artırım 5237 sayılı Yasa gereğince temel ceza olan 5 yıla 1/6 oranında uygulanması halinde ise temel cezanın 5 yıl 10 ay olarak belirlenmesi, sahtecilik suçunda da temel cezanın 3 yıl 6 ay hapis cezası olarak tayin edilmesi gerekecektir.)

Yine, zincirleme suç nedeniyle belirlenen artırım oranının da orantılı olmadığının kabul edilmesi gerekir. Şöyle ki teselsül nedeniyle 765 sayılı Yasa'ya göre en fazla 1/2 oranında artırım yapılabilmektedir. 5237 sayılı Yasa'ya göre ise zincirleme suç nedeniyle yapılabilecek artırım oranı artırılarak 3/4 olarak belirlenmiştir. Mahkeme teselsül nedeniyle her iki Yasa'da yer alan alt ve üst sınırların tam ortasını artırım oranı olarak belirlemiş, buna göre de 765 sayılı Yasa'da yer alan azami 1/2 oranında 5237 sayılı Yasa'ya göre artırım yapılması gerekeceği ifade edilmiştir. Matematiksel olarak orta oranın belirlenmesi doğru gözükse de sonucu itibariyle adil ve orantılı kabul edilemez.

Nitekim, "Yine, 765 sayılı TCK'nin 202/2. maddesinde zimmet fiilinin nitelikli halinde faile 12 yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın 3 misli kadar ağır para cezası verileceği öngörülmüş olup, ağır hapis cezasının üst sınırı belirtilmemiştir. Bu durumda ağır hapis cezasının üst sınırı 765 sayılı TCK'nin 13/2. maddesine göre belirlenecek olup, üst sınırı 24 yıldır.

Cezanın alt sınırı ile üst sınırı arasındaki fark 12 yıl olup, 12 yıllık farkta temel cezadan 3 yıl uzaklaşılarak hüküm kurulmuştur. Aynı şekilde 5237 sayılı TCK'nin 247/1. maddesinde ise, zimmet fiilini işleyen failin 5 yıldan 12 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüş olup, cezanın alt sınırı ile üst sınırı arasındaki fark 7 yıldır.

12 yıllık farkta alt sınırdan 3 yıl uzaklaşılarak hüküm kurulduğunda yapılan oranlamada 7 yılda 1 yıl 9 ay uzaklaşılarak hüküm kurulması gerektiği mahkememizce kabul edildiğinden bu yöndeki mahkememiz kararının orantılılık ilkesine uygun olduğu bozma gerekçesinin yerinde olmadığı kabul edilmiştir." Şeklinde gerekçe ile verilen direnme kararı üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca:

"Buna göre, 765 sayılı TCK'nin 202/2. maddesinde zimmet suçunun nitelikli halinde sanığa 12 yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın 3 misli kadar ağır para cezası verileceği öngörülmüş, ağır hapis cezasının üst sınırı belirtilmemiştir. Bu durumda ağır hapis cezasının üst sınırı 765 sayılı TCK'nin 13/2. maddesi uyarınca 24 yıl olarak kabul edilmelidir.

Cezanın alt sınırı ile üst sınırı arasındaki fark 12 yıl olup, temel cezadan 3 yıl uzaklaşılarak hüküm kurulmuştur. Aynı şekilde 5237 sayılı TCK'nin 247/1. maddesinde ise, zimmet suçunu işleyen sanığın 5 yıldan 12 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüş, cezanın alt sınırı ile üst sınırı arasındaki fark 7 yıl olarak belirlenmiş, yerel mahkemece temel cezadan 1 yıl 9 ay uzaklaşılarak lehe yasa değerlendirmesi yapılmıştır.

Bu nedenle, yerel mahkemece yapılan uygulama orantılılık ilkesine uygun olup, her iki Yasada da temel ceza alt sınırın üzerinde tayin edilirken tespit edilen ceza miktarlarının orantılılığı konusunda bir çelişkiye düşülmemiştir.

....Bu itibarla, yerel mahkemenin, nitelikli zimmet suçundan lehe yasa karşılaştırması yapılırken, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tespitinde orantılılık ilkesine uygun karar verildiği yönündeki direnme gerekçesinin isabetli olduğuna karar verilmelidir." Şeklinde karar verilmiştir. (Ceza Genel Kurulu 07/02/2012, 2011/5-350, 2012/27)

Gerekçeli kararın yargılama başlıklı kısmında “-25/11/2009 tarihli Bilirkişi Heyet Raporundan özetle; Yargılayıcı mahkemenin talimatı doğrultusunda, dava dosyası ile ekindeki belgelerin incelenmesinde; sanıkların söz konusu maddedeki fiil ve eylemleri sonucu görevleri gereği kendilerine tevdi edilen ve muhafazaları altında bulunan kooperatife ait, 132.604,50 TL'yi haksız şekilde mal edindikleri, bu miktarın kooperatife geri ödendiğine dair dava dosyasında herhangi bir belgenin bulunmadığı, sanıkların söz konusu miktarın kooperatife geri ödenmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, eylemleri sonucunda, atılı bulunan zimmet suçunun yasal unsurlarının üzerlerinde oluştuğu belirtilmiştir." Şeklinde açıklamaya yer verilmiş,

Delillerin değerlendirilmesi, kabul ve gerekçe kısmında: “Yapılan yargılama, toplanan deliller, kontrolör tarafından yapılan sayım sonucu düzenlenen tutanaklar, ortakların mal almadıklarına dair aksi iddia edilmeyen dilekçeleri, yeminli tanık anlatımları, tanık Yavuz Bayram kontrolör ...,... 'ın yeminli ifadeleri, yaptırılan bilirkişi incelemeleri, üç (3) emekli Sayıştay Görevlilerinin düzenledikleri 25.11.2009 tarihli rapor kapsamına göre sanık ...'ün Trabzon Çağlayan Tarım Kredi Kooperatifinde olay tarihlerinde muhasebeci olduğu,

...'ın ise aynı kooperatifte olay tarihlerinde kooperatif adına para ve mal kabule, senet düzenlemeye yetkili memur olduğu, her iki sanığın ortak sorumluluğunda bulunan kooperatife ait malları ortaklar dışında serbest piyasaya satılıp parasının alındığı,

ayrca sanıkların ortaklar adına hayali belgeler düzenleyerek kooperatif parasını kredi adı altında zimmetlerine geçirdikleri, bölge müdürlüğü tarafından bu hususun fark edilmesi üzerine kontrolörler ...,... 'in kooperatifte mal sayımı ve inceleme yaparak kooperatifin mallarındaki sanıkların zimmeti konusu olan mal tespiti yaptıkları, sanıkların kooperatife ait malları serbest piyasaya satarak bedelini mal edindikleri, daha sonra ortaklar adına çıkış göstermek için bir kısmı imzasız, bir kısmı ise bazı ortakların yanıltılarak imzaladıkları senetleri düzenledikleri, bu hususun kooperatifte sayım yapılarak derhal anlaşıldığı,

katılan kooperatifin olay sebebiyle uğramış olduğu zararın 132.604.50 TL olduğu, zimmet miktarının sanıklarca iade de edilmediği, etkin pişmanlık gösterilmediği, yapılan yargılama, sanıkların tevilli ikrarları, mahkemenin incelemesi, bilirkişi mütalaaları ve tüm dosya kapsamı ile sabit olmuştur" şeklinde kabulde bulunarak mahkumiyet kararı verilmiştir.

25.11.2009 tarihli rapor kapsamında zimmet miktarı olarak ifade edilen ve mahkemece de kabul edilen 132.604,50 TL'nin ortakların imzalarını taşımayan ve ortaklar tarafından da alındıkları kabul edilmeyen mal karşılığı olan para miktarı olduğu, gerekçe kısmında “sanıkların kooperatife ait malları serbest piyasaya satarak bedelini mal edindikleri, daha sonra ortaklar adına çıkış göstermek için bir kısmı imzasız, bir kısmı ise bazı ortakların yanıltılarak imzaladıkları senetleri düzenledikleri," şeklinde bir yazım olmakla birlikte bu eylemlerle mal edinmeye ilişkin bir miktardan bahsedilmediği anlaşılmaktadır.

İlgililerinin yerine imza atmak ve yanıltarak ortaklara senetleri imzalatmak suretiyle hileli davranışlarla gerçekleştirilen mal edinme eylemlerinin nitelikli zimmet vasfında olacağı ancak mahkemece zimmet miktarı olarak ifade edilen ve mahkemece de kabul edilen 132.604,50 TL'nin ortakların imzalarını taşımayan ve ortaklar tarafından da alındıkları kabul edilmeyen mal karşılığı olan para miktarı olduğu, nitelikli zimmet olarak kabul edilecek eylemlere ilişkin paraya dair miktarı ifade eden kabul olmadığı, sübutu kabul edilen 132.604,50 TL'nin ortakların imzaların taşımayan senetlere ilişkin olması nedeniyle BASİT ZİMMET NİTELİĞİNDE olduğu kabul edilmelidir.

Sanık ...'ın diğer sanık ...'ün yanında ve yönetimi altında kooperatifte görev yaptığı, kooperatifin tüm alım satım paraya ilişkin iş ve işlemlerinin sanık ... tarafından kontrol edilip yürütüldüğü ve yönetildiği (yanıltılarak imzaları alınan ortakların evrakların muhasebeci ...tarafından imzalattırıldığını beyan ettikleri), sanık ...'ın 1080 numaralı ortak ... adına düzenlenen 02.12.2004 tarih ve 2503 numaralı senetle tüccara satılmış olan tutardan 1.470,00 TL parayı zimmetine geçirdiği, ortaklar adına düzenlenmiş imzasız senetlerden 17 tanesinin ...'ın izinli veya sağlık raporlu olduğu dönemlere ilişkin olduğu (kanuni soruşturma raporu s. 13, Ek: 18/2, cümle 12) anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamına göre; sübutu kabul edilen 132.604,50 TL'nin ortakların imzalarını taşımayan senetlere ilişkin olması nedeniyle BASİT ZİMMET NİTELİĞİNDE olduğu, sahtecilik suçundan açılmış kamu davası olmadığı için lehe Yasa değerlendirilmesine esas alınamayacağı gibi lehe yasa değerlendirmesinde orantılılık ilkesine uyulmadığı,

sanıkların birbirini suçlaması karşısında 17 adet imzasız senet tarihinde görevde bulunmaması nedeniyle sanık ...'ın tüm zimmetten sorumlu tutulamayacağı, buna bağlı olarak da sanık ... ile konumu aynı olmadığından aynı ceza ile cezalandırılamayacağı, sahtecilik suçundan sanık ... yönünden yapılabilecek değerlendirmede temel cezanın belirlenmesinde ve zincirleme suç nedeniyle yapılacak artırımda alt sınırdan ayrılmayı gerektirir neden bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup bu nedenle kararın bozulması kanaatinde olduğumdan aksi yöndeki çoğunluk görüşüne iştirak edemiyorum.

Muhalif Üye ...

21/06//2021 tarihinde verilen iş bu karar 30/06/2021 tarihinde Yargıtay C.Savcısı ... Serbes olduğu halde, sanık ... müdafi Av. ... ve sanık ... müdafi Av. ...'nun yokluğunda tefhim olundu.

...