Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/4861 K.2021/627

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanık hakkında hükmolunan ceza miktarı gereğince müdafin yasal süresinden sonra vaki duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

TCK'nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararı doğrultusunda uygulanmasının infaz sırasında nazara alınması mümkün bulunmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.Ancak;

29/03/2011 tarihli ve 2009/91 Esas, 2011/99 Karar sayılı aleyhe temyiz bulunmayan ilk hükümde 5237 sayılı TCK'nın 53/5 ve 58. maddelerinin uygulanmadığı ve bunların sanık lehine kazanılmış hak oluşturacağı gözetilmeden, hakkında anılan maddelerin tatbikine karar verilmesi,Kanuna aykırı, sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususlar yeniden duruşma yapılmaksızın CMUK'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,

hüküm fıkrasında yer alan 5237 sayılı TCK'nın 53/5 ve 58. maddelerinin uygulanmasına ilişkin 8 ve 9. paragrafların hüküm fıkrasından tümüyle çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA 17/02/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.Dairemiz çoğunluğunca, Milli Piyango İdaresiyle sayısal oyunlar bayilik sözleşmesi imzaladığı halde elde ettiği paraları ihtarnameye rağmen idareye yatırmayan sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturacağından bahisle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiş ise de;

TCK'nın 247. madde hükmü uyarınca zimmet suçunun faili ancak bir kamu görevlisi olabilir.

Aynı Kanunun 6/1-c maddesinde "Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama ya da seçilme yoluyla veya herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Milli Piyango İdaresinin Teşkiline Dair 3670 sayılı Kanunun 12. maddesinde "Piyango idaresine ait mallar Devlet malıdır. Bunları çalanlar, ihtilas edenler, zimmete geçirenler veya her ne suretle olursa olsun suistimal edenler ve piyango biletlerini taklit veya tahrif edenler Devlet malları ve paraları hakkında ika olunan bu gibi suçlara mürettip cezalara tabidirler." şeklindeki düzenleme Milli Piyango personeliyle ilgili olup bu düzenlemede sayısal oyun bayilerinden ve onların cezai sorumluluğundan bahsedilmemiştir.

Sanık, Milli Piyango mensubu olmadığı gibi kamu görevlisi de değildir. İdare ile özel hukuk hükümleri uyarınca bayilik sözleşmesi yapmış olması onu milli piyango personeli haline getirmeyeceği gibi TCK'nın 6/1-c maddesinde tanımlanan kamu görevlisi ve yaptığı işi de kamusal faaliyet haline getirmez.

Sözleşme hükümleri uyarınca sanıkla Milli Piyango İdaresi arasında alacak-borç ilişkisi doğuran hukuki ihtilaf meydana gelmiştir.Diğer taraftan, Anayasanın 38/8. madde ve fıkrasındaki "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz." hükmü uyarınca sözleşme ile kişilere cezai sorumluluk yüklenemez.Bu nedenlerle olayda; "sanığa isnat edilen zimmet suçunun yasal unsurları oluşmadığından beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi" şeklinde hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekirken, hükmün düzeltilerek onanmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyız.