Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/4865 K.2021/2480

...

EK TEBLİĞNAMEDEKİ DÜŞÜNCE : Bozma

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nin 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette rüşvet alma ve rüşvet verme suçlarından zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün 29/07/2020 tarihli dilekçe ile vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanun'un 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır" düzenlemesinin verdiği yetkiye ve CMK'nin 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin sanıklar hakkında açılan kamu davalarına katılan olarak KABULÜNE karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

5237 sayılı TCK'nin, 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önceki rüşveti tanımlayan 252/3. maddesinde "Rüşvet, bir kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır" denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken işi yapması ya da

yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlamasının veya kişilerin bu şekildeki iş için kamu görevlisine çıkar temin etmelerinin rüşvet tanımından çıkarıldığı, görevin gereklerine aykırı olarak bir işin yapılması veya yapılmaması için menfaat temin edilmesi durumunda rüşvet, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlaması durumunda da 6352 sayılı Yasa'dan önceki haliyle 5237 sayılı TCK'nin 257/3. maddesinde düzenlenen "görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama" suçunun oluşacağı,

kamu görevlisi olmayan diğer kişilerin ise özgü suç niteliğindeki görevi kötüye kullanma suçuna TCK'nin 40/2. maddesi uyarınca azmettiren veya yardım eden sıfatıyla iştirak edebilecekleri gözetildiğinde; olay tarihinde Çorum orman işletme şefliğinde orman muhafaza memuru olarak görev yapan sanıklar ... ve ...'nin kaçak orman emvali taşıyan sanıklar ... ve ...'dan haklarında işlem yapmamak karşılığında rüşvet aldıkları iddiasıyla yapılan yargılamada;

rüşvet suçuna konu paranın kamu görevlisi olan sanıklara görevlerinin gereklerine aykırı olan bir işi yapmaları için verilip verilmediği hususunun hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi ve buna bağlı olarak suç niteliğinin tayini bakımından, sanıklar ... ve ... hakkında 6831 sayılı Orman Kanunu uyarınca suç tutanağı veya idari para cezası tutanağı düzenlenip düzenlenmediğinin araştırılmasından sonra sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,

Kabule göre de;

Rüşvet suçuna konu paranın verileceği gün sanık ...'ın hasta olması nedeniyle kendisinden bu parayı vermesini istemesi üzerine adı geçen sanıktan aldığı 300,00 TL'yi sanık ...'a vermesi şeklinde gelişen somut olayda; suç tarihinin TCK'nin 252. maddesinin 6352 sayılı Yasa ile değiştirildiği tarihten önceye ait olduğu da nazara alındığında, sanık ...'un TCK'nin 39. maddesi kapsamında rüşvet verme suçuna yardım eden sıfatıyla iştirak etmek suçundan sorumlu tutulması gerektiği gözetilmeden, müşterek fail sıfatıyla kabulüyle hakkında fazla cezaya hükmolunması,

Sanıklar ... ve ... hakkında temel cezanın belirlenmesi sırasında hüküm fıkrasında delalet maddesi olan TCK'nin 252. maddesinin 2. fıkrasının gösterilmemesi suretiyle CMK'nin 232/6. maddesine aykırı davranılması,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nin 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılması lüzumu,

Yüklenen suçu 5237 sayılı TCK'nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar ... ve ... hakkında aynı Kanun'un 53/5. madde ve fıkrası gereğince, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkileri kullanmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

...