Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/5457 K.2021/1189

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

TCK'nin 53/1. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı iptal Kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş, bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 20/09/2011 tarihli ve 2011/5-104 Esas, 2011/183 sayılı Kararında belirtildiği üzere, TCK'nin 53/5. maddesinin uygulanmamasının kazanılmış hak niteliğinde olduğu ve 05/07/2011 tarihli aleyhe temyiz bulunmayan hükmün Dairemizin 16/12/2013 tarihli ve 2012/11246 Esas, 2013/12235 Karar sayılı ilamıyla kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar verilmesi nedeniyle sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasa'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hüküm fıkrasının sekizinci paragrafında yer alan TCK'nin 53/5. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısmın hüküm fıkrasından tamamen çıkartılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA 17/03/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif Başkan) (Muhalif Üye)

KARŞI OY

Dairemiz çoğunluğunca, Milli Piyango İdaresiyle sayısal oyunlar bayilik sözleşmesi imzaladığı halde elde ettiği paraları ihtarnameye rağmen idareye yatırmayan sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturacağından bahisle mahkumiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmiş ise de;

TCK’nin 247. madde hükmü uyarınca zimmet suçunun faili ancak bir kamu görevlisi olabilir.

Aynı Kanunun 6/1-c maddesinde “Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama ya da seçilme yoluyla veya herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Milli Piyango İdaresinin Teşkiline Dair 3670 sayılı Kanun'un 12. maddesinde “Piyango idaresine ait mallar Devlet malıdır. Bunları çalanlar, ihtilas edenler, zimmete geçirenler veya her ne suretle olursa olsun suistimal edenler ve piyango biletlerini taklit veya tahrif edenler Devlet malları ve paraları hakkında ika olunan bu gibi suçlara mürettip cezalara tabidirler” şeklindeki düzenleme Milli Piyango personeliyle ilgili olup, bu düzenlemede sayısal oyun bayilerinden ve onların cezai sorumluluğundan bahsedilmemiştir.

Sanık ... mensubu olmadığı gibi kamu görevlisi de değildir. İdare ile özel hukuk hükümleri uyarınca bayilik sözleşmesi yapmış olması onu milli piyango personeli haline getirmeyeceği gibi TCK’nin 6/1-c maddesinde tanımlanan kamu görevlisi ve yaptığı işi de kamusal faaliyet haline getirmez. Sözleşme hükümleri uyarınca sanık ile Milli Piyango İdaresi arasında alacak-borç ilişkisi doğuran hukuki ihtilaf meydana gelmiştir.

Diğer taraftan, Anayasanın 38/8. madde ve fıkrasındaki “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz” hükmü uyarınca sözleşme ile kişilere cezai sorumluluk yüklenemez.

Bu nedenlerle mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmesi yerine düzeltilerek onanmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyız. 17/03/2021

... ... (Muhalif Başkan) (Muhalif Üye)