Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/5612 K.2023/5319

2)Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 03.04.2019 tarihli ve 2019/174 Esas, 2019/666 sayılı Kararı ile; düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi, 3)Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 17.07.2020 tarihli ve 2019/174 Esas, 2019/666 sayılı ek Kararı ile; temyiz isteminin reddi.

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince verilen temyiz isteminin reddine dair ek Karar ile düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin asıl Kararın sanık tarafından temyizi üzerine yapılan ön incelemede:

15.07.2020 tarihli ve 31186 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7249 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesine eklenen 5 inci fıkra ile avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmayacağı hükmünün getirildiği ayrıca 7343 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi ile 1136 sayılı Kanun'a eklenen ve 30.11.2021 tarihinde yürürlüğe giren geçici 24 üncü madde

ile de anılan Kanun'un 59 uncu maddesinin 5 inci fıkrasının, bu tarihten itibaren 15 gün içinde talep etmek koşuluyla avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle bölge adliye mahkemesi ceza dairelerince 15.07.2020 tarihinden önce verilmiş kesin nitelikteki kararları hakkında da uygulanmasına olanak sağlandığı,

bu itibarla sanığın Bölge Adliye Mahkemesince verilen karara yönelik incelemeye konu 22.07.2020 tarihli temyiz isteminin 1136 sayılı Kanun'un geçici 24 üncü maddesindeki 15 günlük süre içinde yapılmış talep olduğunun Anayasa'nın 36 ncı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddelerinde düzenlenen hak arama özgürlüğünün doğal bir sonucu olarak kabulü ve bu itibarla Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince verilen 17.07.2020 tarihli ek Kararın kaldırılmasına ve esasın incelenmesine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrasınca temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrasına istinaden temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Antalya 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.10.2018 tarihli ve 2017/133 Esas, 2018/378 sayılı Kararı ile basit zimmet suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 247 nci maddesinin birinci fıkrası, 249 uncu maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca hak yoksunlukları uygulanmasına, 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca 1 yıl 2 ay süre ile kamu görevinden yasaklanmasına hükmedilmiştir.

2.Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 03.04.2019 tarihli ve 2019/174 Esas, 2019/666 sayılı Kararı ile İlk Derece Mahkemesince 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca hükmedilen hak yoksunluğu yönünden düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3.Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 17.07.2020 tarihli ve 2019/174 Esas, 2019/666 sayılı ek Kararı ile sanığın temyiz başvurusu hakkında, 5271 sayılı Kanun’un 296 ncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddine hükmolunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyizi, 7249 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi ile 1136 sayılı Kanun'da yapılan değişiklik sonucu hakkında verilen düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine dair hükmün temyizinin mümkün hale geldiğine, ilk derece mahkemesi gerekçesinin hatalı olduğuna, isnat edilen eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceğine, suç kastı olmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Suç tarihinde Antalya Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın, davacı katılan vekili sıfatıyla takip ettiği Antalya 5. İş Mahkemesinin 2014/164 Esas ve 2016/70 Karar sayılı ilamına istinaden davalı firmadan 29.02.2016 tarihinde faiziyle birlikte toplam 15.204,00 TL'yi haricen tahsil ettiği halde, 14.06.2016 tarihinde katılana 1.500,00 TL ödeyip vekalet ücreti alacağı mahsup edildikten sonra kalan miktarı talebine rağmen katılana vermeyerek uhdesinde tuttuğu iddia ve kabul edilerek basit zimmet suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17.06.2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılan arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, söz konusu paraların teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılan tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde,

sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 155 inci maddesinin ikinci fıkrasında tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve hükümden sonra 24.10.2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26 ncı maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 253 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında.

5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanun'un 35 inci maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 254 üncü maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253 üncü maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR

1.Ön inceleme bölümünde açıklanan nedenle Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 17.07.2020 tarihli ve 2019/174 Esas, 2019/666 sayılı ek Kararının, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy birliğiyle KALDIRILMASINA,

2.Başkaca yönleri incelenmeyen Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 03.04.2019 tarihli ve 2019/174 Esas, 2019/666 sayılı asıl Kararının, gerekçe bölümünde açıklanan nedenle, 5271 sayılı Kanun'un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 307 nci maddesinin beşinci fıkrası gereği, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,