Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/6051 K.2021/2481

...

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

1136 sayılı Kanun'un 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve Barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden avukatların kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı,

keza 5237 sayılı TCK'nin 5. maddesi karşısında anılan Kanun'un genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Yasası'nın 62. maddesinin özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılmasının gerektiği, suç tarihinde Mersin Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın, 27/11/2006 tarihli vekaletname ile vekilliğini üstlendiği katılana irtifak bedeli ödenmesine ilişkin Besni 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 10/12/2007 tarihli ve 2007/162 Esas,

2007/464 sayılı Kararına istinaden başlattığı ilamlı icra takibi sırasında 29/02/2008 tarihli reddiyat makbuzu ile kendisine ödenen parayı müvekkiline vermeyip uhdesinde tutması şeklinde sübut bulan eyleminin, TCK'nin 5. maddesinin 01/01/2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması da nazara alındığında, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, hükümden sonra 24/10/2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı

Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan ve 5237 sayılı TCK'nin 155/2. maddesinde tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında.

5237 sayılı TCK'nin 7/2. maddesinin ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik CMK'nin 254. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Kabule göre de;

Temel cezanın belirlenmesi sırasında uygulama maddesi olan TCK'nin 247/1. maddesinin 347/1 olarak gösterilmesi suretiyle CMK'nin 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

Sanığın icra dosyasında tahsil ettiği miktar içerisinde yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de olduğunu savunması karşısında zimmet miktarının net olarak belirlenmemesi,

Sanığın suça konu zimmet miktarını cebri icra yoluyla ödediği, gönüllü ödemede bulunmadığı, buna bağlı olarak da yasal şartları oluşmadığı halde hakkında TCK'nin 248. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanması ile ödemenin soruşturma aşamasında yapıldığı nazara alınmadan aynı Yasa'nın 248/2. maddesinin 1. cümlesi yerine 248/1. maddesinin tatbik edilmesi,

Yüklenen suçu TCK'nin 53/1-e maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında, 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin dikkate alınmaması,

...