Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/6614 K.2023/7031

2)Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 05.06.2020 tarihli ve 2019/884 Esas, 2020/649 sayılı Kararı ile; düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi, 3)Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 03.09.2020 tarihli ve 2019/884 Esas, 2020/649 sayılı ek Kararı ile; temyiz isteminin reddi.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesince verilen temyiz isteminin reddine dair ek Karar ile istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin asıl Kararın sanık ve müdafii tarafından temyizi üzerine yapılan ön incelemede:

15.07.2020 tarihli ve 31186 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7249 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesine eklenen 5 inci fıkra ile avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları hakkında 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmayacağı hükmünün getirildiği ayrıca 7343 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi ile 1136 sayılı Kanun'a eklenen ve 30.11.2021 tarihinde yürürlüğe giren geçici 24 üncü madde ile de anılan Kanun'un 59 uncu

maddesinin 5 inci fıkrasının, bu tarihten itibaren 15 gün içinde talep etmek koşuluyla avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle bölge adliye mahkemesi ceza dairelerince 15.07.2020 tarihinden önce verilmiş kesin nitelikteki kararları hakkında da uygulanmasına olanak sağlandığı,

bu itibarla sanık ve müdafiinin bölge adliye mahkemesince verilen kararlara yönelik incelemeye konu temyiz isteminin 1136 sayılı Yasa'nın geçici 24 üncü maddesindeki 15 günlük süre içinde yapılmış talep olduğunun Anayasa'nın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddelerinde düzenlenen hak arama özgürlüğünün doğal bir sonucu olarak kabulü gerektiği, kaldı ki sanığın 07.12.2021 tarihli dilekçesi ile bu süre içinde temyiz talebinde de bulunduğu anlaşılmakla,

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesince verilen 03.09.2020 tarihli ek Kararın kaldırılmasına ve esasın incelenmesine ayrıca sanık müdafiinin dosya kapsamına göre uygun görülmeyen duruşmalı inceleme talebinin 5271 sayılı Kanun'un 299 uncu maddesi uyarınca REDDİNE ve incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının, 20.03.2018 tarihli ve 2018/61063 Soruşturma, 2018/15883 Esas, 2018/4633 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında zimmet suçundan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesi uyarınca son soruşturmanın açılması kararı verilmesi talep edilmiştir.

2.Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.04.2018 tarihli ve 2018/227 Esas, 2018/182 sayılı Kararı ile sanık hakkında zimmet suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 247 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca yargılamasının yapılması ve delillerin takdiri için 1136 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesine göre son soruşturmanın Ankara Batı Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına karar verilmiştir.

3.Ankara Batı 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.12.2018 tarihli ve 2018/269 Esas, 2018/589 sayılı Kararı ile sanık hakkında zimmet suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 247 nci maddesinin birinci fıkrası, 248 inci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi ve 62 nci maddesi uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesinin birinci ve beşinci fıkraları gereğince hak yoksunluklarına hükmedilmiştir.

4.Sanığın ve katılan vekilinin istinaf talebi üzerine duruşma açılmaksızın yapılan inceleme neticesinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 05.06.2020 tarihli ve 2019/884 Esas, 2020/649 sayılı Kararı ile düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

5.Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 03.09.2020 tarihli ve 2019/884 Esas, 2020/649 sayılı ek Kararı ile sanık müdafiilerinin temyiz başvurusu, 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ve 296 ncı maddesinin birinci fıkrası gereği reddedilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık ve müdafiinin temyiz istemleri, kararın temyizinin mümkün olduğuna, ek kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna ve mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Suç tarihinde Ankara Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın, katılan vekili sıfatıyla Ankara Batı 7. İcra Müdürlüğünün 2015/53763 sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü icra takibi sırasında, 13.01.2017 tarihinde haricen tahsil ettiği 28.110,00 TL'yi müvekkili katılana vermeyip uhdesinde tuttuğu iddia ve kabul edilerek basit zimmet suçundan cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17.06.2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılan ... arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı,

söz konusu paraların teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılan tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde,

sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 155 inci maddesinin ikinci fıkrasında tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve 24.10.2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26 ncı maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 253 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında.

5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanun'un 35 inci maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 254 üncü maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253 üncü maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR