Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/6641 K.2021/1719

...

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Duruşma gün ve saati usulüne uygun bir şekilde tebliğ edildiği halde duruşmalara katılmak veya yazılı beyan göndermek suretiyle katılma talebinde bulunmayan, bu nedenle hükümleri temyiz etme hakkı bulunmayan Hazinenin vekili aracılığı ile yapmış olduğu temyiz isteminin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 317. maddesi gereğince REDDİNE, incelemenin sanıklar ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik olarak adı geçen sanıklar müdafilerin temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklardan ...'ın ...Yapı ve Çevre Teknolojileri San. Tic. Ltd. Şti'nin suç tarihinde ortağı, ...'ın ise ... Yapı Endüstrisi ve Arıtma Sistemleri Sanayi ve Ticaret A.Ş'nin yönetim kurulu başkanı olduğu, aynı zamanda ...'ın ...Yapı ve Çevre Teknolojileri San. Tic. Ltd. Şti'ni vekaleten temsil ettiği, Bozcaada Belediyesi tarafından 28/04/2009 tarihinde gerçekleştirilen

"Bozcaada'da 10.000 kişilik fiziksel ve biyolojik atık su arıtma tesisi proje hazırlanması hizmet alımı" ihalesi için teklif veren beş istekli firmadan en düşük fiyatı veren iki firmanın ...Yapı ve Çevre Teknolojileri San. Tic. Ltd. Şti. ile ... Yapı Endüstrisi ve ... Sistemleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. olduğu, en düşük fiyat teklifi veren ...Yapı ve Çevre Teknolojileri San. Tic. Ltd.

Şti. adına vekaleten sanık ... ile ihale komisyonu üyeleri arasında yapılan pazarlık sonucu ihalenin 24.000,00 TL + KDV bedelle ...Yapı ve Çevre Teknolojileri San. Tic. Ltd.

Şti. firmasına verildiği, bu firma tarafından Bozcaada Belediyesi ihale komisyonu başkanlığına verilen götürü bedel teklif mektubunun anılan şirket yetkilisince imzalanmasına karşın, söz konusu teklif mektubunun sol alt köşesine "24.000 TL + KDV bedelle yapmayı taahhüt ediyorum" şeklindeki şerhin sanık ... tarafından düşüldüğü ve ihaleye konu hizmet alım sözleşmesinin de ...Yapı ve Çevre Teknolojileri San. Tic. Ltd. Şti. adına ... tarafından imzalandığı anlaşılan somut olayda.

4734 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin (d) bendinde düzenlenen "Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek" fiilinin gerçekleştirildiğinin kabul edilebilmesi için, ihale tarihi itibarıyla, Ticaret Sicil Gazetelerine göre şirket adreslerinin aynı olması, karar alma mekanizmasında olanların etkin konumda bulunmaları, firmaların arasında organik bağ bulunması,

tekliflerin birbirinden bağımsız hazırlanmaması ve ortak hareket ettikleri hususlarında somut verilerin olması gerektiği, 4734 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin (d) bendine her aykırı eylemin TCK'nin 235/2-d maddesinde düzenlenen suça vücut vermeyeceği, TCK'nin 235/2-d madde-fıkra-bendinde düzenlenen suçun oluştuğunun kabulü için ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yaptıklarının tespit edilmesi gerektiği, sabit kabul edilen olayda ise;

sanıkların ihale koşullarını ve özellikle fiyatı etkilemek için anlaşmalı biçimde teklif sunduklarına ilişkin somut kanıtların dosyada mevcut olmadığı, bu itibarla mahkumiyetlerine yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek yüklenen suçtan beraatlerine karar verilmesi yerine yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde sanıklar hakkında mahkumiyet hükümleri kurulması,

Kabule göre de;

Hüküm fıkrasında uygulama maddesi gösterilmeyerek sadece delalet maddesi olan TCK'nin 235/2-d madde-fıkra-bendine yer verilmek suretiyle CMK'nin 232/6. maddesine aykırı davranılması,

Sanıkların sübutu kabul edilen eylemleri neticesinde kamu zararı meydana gelip gelmediği belirlenmek suretiyle TCK'nin 235/3-b maddesinin uygulanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasa'nın 59/1. maddesi uyarınca sanıklar hakkında yasaklama kararına hükmedilmemesi,

TCK'nin 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı iptal Kararı nedeniyle yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

...