Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/6648 K.2021/3280

...

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nin 260/1. maddesine göre ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasa'nın 18. maddesindeki düzenlemenin verdiği yetkiye ve CMK'nin 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin kamu davasına katılan olarak kabulüne, hükmolunan ceza miktarı itibarıyla koşulları bulunmadığından sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in duruşma istemlerinin CMUK'un 318. maddesi uyarınca reddi ile incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümler yönünden yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Dava konusu ihalenin kamu ihale kurumu tarafından iptal edilmesi ile ilgili kamu kurum veya kuruluşları açısından bir zarar oluştuğuna dair kabul bulunmaması hususları nazara alındığında; sanıkların sübut bulan eylemlerinin TCK'nin 6459 sayılı Yasa'nın 12. maddesi ile değişik 235/3-b maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden temel cezaların aynı maddenin 1. fıkrası uyarınca belirlenmesi suretiyle sanıklar hakkında fazla cezalar tayini,

Sanık ...'in ihaleyi alan şirkette % 1 şeklinde sembolik hissesi olduğu ve şirket işleriyle hiç ilgilenmediği şeklindeki savunması üzerinde durulmadan ve suça ne şekilde katıldığı, diğer sanıklarla nasıl birlikte hareket ettiği denetime imkan verecek şekilde gerekçeleriyle karar yerinde gösterilmeden bu sanık hakkında da yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

UYAP sisteminden temin edilen nüfus kayıt örneğinde sanık ...'in hükümden sonra 26/03/2020 tarihinde öldüğüne dair bilgi yer aldığından, bu husus mahallinde araştırılarak sonucuna göre TCK'nin 64/1 ve CMK'nin 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu,

Kabule göre de;

TCK'nin 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği, madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu nedenle dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK'nin 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanıklar ... ve ... tarafından işlenemeyeceği,

bu suça iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri nazara alınmadan adı geçen sanıkların yazılı şekilde müşterek fail olarak cezalandırılmalarına karar verilmesi,

Temel cezaların belirlenmesi sırasında uygulama maddesi olan TCK'nin 235/1. madde ve fıkrası hüküm fıkrasında gösterilmeyerek CMK'nin 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı TCK'nin 53. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin Kararının değerlendirilmesi lüzumu,

TCK'nin 53/1-a madde-fıkra-bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında, aynı Kanun'un 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, cezalarının infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmalarına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,