Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/6687 K.2024/4826

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260/1. maddesine göre rüşvet alma ve rüşvet verme ile icbar suretiyle irtikap suçlarından açılan kamu davalarında katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve vekilinin katılma talebini içerir dilekçe sunması karşısında, 3628 sayılı Yasa’nın 7417 sayılı Kanun'un 40. maddesiyle yapılan değişiklik öncesi yürürlükte bulunan 18/2 ve 5271 sayılı Kanun'un 237/2. maddelerinin verdiği yetkiye dayanılarak katılma talebinin KABULÜNE, Hazine vekilinin dilekçesinin temyiz iradesi içermediği,

sadece katılma istemine yönelik olduğu nazara alınarak, incelemenin sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Anayasa'nın 38/2. maddesi hükmü gereğince kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği, 5271 sayılı Kanun'un 217/2. maddesi uyarınca yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği, 206/2-a maddesi gereğince ortaya konulması istenilen bir delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunacağı,

5271 sayılı Kanun'un 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan fakat 135. maddede sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, bu delilin kullanılabileceğinin kabul edildiği, tedbirin uygulanması sonucu elde edilen delillerin 135. maddede sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan suçlar yönüyle kullanılabileceği kabul edilebilir ise de;

suç tarihlerinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un "Tesadüfen elde edilen deliller" başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir" şeklindeki düzenlemeye uygun şekilde hareket edilmesinin zorunlu olduğu,

telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulandığı sırada elde edilen tesadüfi delillerin hukuka uygun kabul edilip kullanılabilmeleri için bu delilin elde edildiğine ilişkin derhal savcılığa bilgi verilmesi gerektiği, ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan delillerin hukuka aykırı sayılması,

kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığının gözetilmesi ve aykırılığın varlığı durumunda "hukuka aykırılığın mevcudiyetinin" kabul edilmesi gerektiği, tesadüfi delil elde edildikten sonra dinleme süresinin bitirilmesi beklenerek veya dinlemeye devam edilip başka tesadüfi deliller de elde edildikten sonra bilgilendirilme yapıldığı takdirde de tesadüfi delillerin hukuka uygun olduğundan bahsedilemeyeceği,

tüm bu bilgiler ışığında yapılan incelemede; ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen kararlara istinaden uygulanan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri sırasında elde edilen görüşme kayıtlarında rüşvet suçu işlendiğine dair konuşmalara rastlandığı nazara alınarak, bu hususun Cumhuriyet başsavcılığına bildirilip bildirilmediği,

bildirilmiş ise bildirilme şekli ve zamanı araştırılıp ilgili evrak aslının adli emanete aldırılması ile onaylı bir suretinin de dosya içerisine konularak kanıt değerinin bulunup bulunmadığının belirlenmesinden, şayet bildirilmemiş ise ve rüşvet suçundan alınmış bir tedbir kararı da yoksa CMK'nın 138/1-2. maddesindeki düzenlemeye aykırı hareket edildiğinden, ayrıca elde edilen delillerin 5271 sayılı Kanun'un 135. maddede sayılan katalog suçlar arasında yer verilmeyen icbar suretiyle irtikap suçunun ispatında kullanılmasına yasal olanak bulunmadığından,

mevcut tape kayıtlarının hukuka aykırı nitelikte olduğunun ve hüküm kurulurken bu kayıtların dışlanarak diğer mevcut delillerin değerlendirilmesi ile sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hükümler kurulması, Kabule göre de.

İddianamede sevk maddeleri arasında 5237 sayılı Kanun'un 53/5. madde ve fıkrasına yer verilmediği gibi anılan maddenin uygulanması sanıklar aleyhine olduğu halde, sanıklara bu hususta ek savunma hakkı verilmemesi ve keza sanıklar ... ve ... hakkında icbar suretiyle irtikap suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin olarak anılan maddede yer alan "... cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir" şeklindeki düzenlemeye göre cezanın bir katından anlaşılması gerekenin,

cezanın kendisi olup sanıklar hakkında hükmedilen 2 yıl 1 ay hapis cezasını geçemeyeceği gözetilmeden 3 yıl süreyle hak yoksunluklarına karar verilmesi hakeza yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53/1-a madde-fıkra-bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar ..., ... ve ...'ın 53/5. maddesi gereğince bu bentteki hak ve yetkilerin tamamını kullanmaktan yasaklanmaları yerine kamu görevinin üstlenilmesinden yasaklanmalarına karar verilmek suretiyle sınırlı uygulama yapılması ile kamu görevlisi olmayan sanıklar ... ve ... hakkında anılan madde hükmünün uygulanamayacağının düşünülmemesi,

Anayasa Mahkemesinin TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin 24.11.2015 tarihinde yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının değerlendirilmesi lüzumu, Duruşma tutanaklarına yansımış olumsuz bir hali bulunmayan, yargılama sürecindeki davranışları nedeniyle cezalarında TCK'nın 62. maddesi gereğince takdiri indirim uygulanan ve kayden sabıkasız olan sanık ... hakkında icbar suretiyle irtikaba yardım etme suçundan dolayı "Suçun işlenmesindeki özellikler, geçmişteki hali, suç işleme hususundaki eğilimi, sanığın kişiliği" şeklindeki takdiri indirim uygulama nedenleriyle çelişki oluşturacak,