Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/11662 K.2023/9480

2)Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 02.04.2021 tarihli ve 2020/1214 Esas, 2021/850 sayılı Kararı ile; istinaf başvurusunun esastan reddi. TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesinin son fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrasınca temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrasına istinaden temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.... Cumhuriyet Başsavcılığının, 26.02.2018 tarihli ve 2018/2110 Soruşturma, 2018/887 Esas, 2018/75 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma ve zimmet suçlarından 1136 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesi uyarınca son soruşturmanın açılması kararı verilmesi talep edilmiştir.

2.... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.07.2018 tarihli ve 2018/82 Esas, 2018/195 sayılı Kararı ile sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma ve zimmet suçlarından, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 257 nci maddesinin birinci fıkrası, 247 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca yargılamasının yapılması ve delillerin takdiri için 1136 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesine göre son soruşturmanın Antalya Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına karar verilmiştir.

3.Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.02.2020 tarihli ve 2018/323 Esas, 2020/69 sayılı Kararı ile sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, zimmet suçundan aynı Kanun'un 247 nci maddesinin birinci fıkrası, 249 uncu maddesi ve 62 nci maddesi uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci ve beşinci fıkraları uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiştir.

4.Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 02.04.2021 tarihli ve 2020/1214 Esas, 2021/850 sayılı Kararı ile gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 15.02.2017 olarak yazılmasının ve katılanın müşteki olarak gösterilmesinin mahallinde düzeltilebileceğine, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanığın istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 286 ncı maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

5.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özet olarak; sanığın temyiz sebeplerinin yerinde olmadığından bahisle hükmün onanması görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz nedenleri, ilk derece mahkemesince verilen kararda kanun yolu hatalı gösterildiğinden dosyanın yerel mahkemeye iade edilmesi yerine esasa ilişkin değerlendirme yapılmasının usul hükümlerine aykırı olduğuna, tanık Serkan'ın alacak verecek meselesi nedeniyle gönderdiği havalelerin katılan adına yürüttüğü icra takibi ile ilgisi olmadığından suçun sübut bulmadığına, zimmet suçu yönünden uhdesinde kaldığı kabul edilen miktarın fazla hesaplanması nedeniyle etkin pişmanlıktan faydalanamadığına ve temyiz dilekçesinde belirtilen sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Antalya Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın, alacaklı katılan vekili sıfatıyla Antalya 9. İcra Müdürlüğünün 2016/5991 sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü takip sırasında 09.08.2016 tarihli reddiyat makbuzu ile tahsil ettiği 22.507,61 TL'nin, 6.076,54 TL'lik kısmını katılana vermeyerek uhdesinde tutması şeklindeki eyleminin basit zimmet, aynı icra takibi sırasında katılanı yanıltmak suretiyle masraf olarak aldığı 15.530 TL'yi iade etmeyerek katılanın zararına sebebiyet vermesi şeklindeki eyleminin ise icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek ayrı ayrı mahkumiyetine hükmedilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 15.02.2017 olarak yazılması ve katılanın müşteki olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiş, İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda isabetsizlik görülmeyerek esastan ret kararı verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün temyiz incelemesinde;

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı,

vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı ve eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından sanığın yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiş, yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanık hakkında aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, ayrıca,

hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden sadece avukatlık mesleğini yapmaktan men edilmesine karar verilmesi suretiyle sınırlı uygulama yapılması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

B. Sanık hakkında basit zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün temyiz incelemesinde ise;

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17.06.2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılan arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, söz konusu paraların teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılan tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde,

sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 155 inci maddesinin ikinci fıkrasında tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve 24.10.2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26 ncı maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 253 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında.

5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanun'un 35 inci maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 254 üncü maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253 üncü maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra,

sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle ilk derece mahkemesi kararının bozulması yerine istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

1-Gerekçe bölümünün (A) bendinde açıklanan nedenle Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 02.04.2021 tarihli ve 2020/1214 Esas, 2021/850 sayılı Kararında sanık tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda eleştiri dışında hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

2-Gerekçe bölümünün (B) bendinde açıklanan nedenle sanığın temyiz istemi yerinde görüldüğünden, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 02.04.2021 tarihli ve 2020/1214 Esas, 2021/850 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun'un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, 5271 sayılı Kanun'un 307 nci maddesinin beşinci fıkrası hükmü gereğince sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası ile ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,