Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/11677 K.2022/3056

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Balıkesir Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın alacaklı katılanın vekili sıfatıyla Balıkesir 1. İcra Müdürlüğünün 2013/538 Esas sayılı takip dosyasında 13/03/2014 tarihinde borçludan haricen tahsil ettiği parayı uhdesinde tuttuğu ve bu suretle katılanı zarara uğrattığı iddia ve kabul edilen dava konusu somut olayda;

sanığın, icra takibi sonucunda tahsilat yaptığını, 7.000 TL civarında bir parayı borçludan aldığını, katılanı aradığını, yanına geldiğini, hesabı çıkartıp parasını vermek istediğinde katılanın, borçludan 7.000 TL civarı para aldığını öğrendiğini ve bu paranın tamamını istediğini söylediğini ancak ona yaptığı masrafların ve vekalet ücreti alacağının olduğunu, paranın tamamını veremeyeceğini söylediğini, buna karşılık katılanın 7.000 TL'yi vermezsen para falan istemiyorum dediğini ve gittiğini, sonra telefonla birkaç kere aradığını, en son posta havalesi ile parayı gönderdiğini, telefonuna mesaj çekerek parayı gönderdiğini de ilettiğini,

bir-iki hafta sonra paranın alınmadığını öğrenince bu kez telgraf çekerek durumu bildirdiğini savunması karşısında, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından, sanık ile katılan arasında vekalet ücretinin miktarı ile hangi aşamada ve nasıl ödeneceği, icra takip masraflarının kim tarafından ve nasıl karşılanacağı, tahsilat durumunda ödemelerin ne şekilde yapılacağı konularındaki anlaşmanın ne suretle gerçekleştiği hususları tespit ve varsa belgeleri temin edilmeden, icra dosyası borçlusu ...'nın tanık olarak beyanı alınmadan,

sanığın savunmasında tahsilatı yaptıktan sonra katılana telefon edip durumu haber verdiğini beyan etmesi nedeniyle sanık ve katılanın suç tarihinde kullandıkları cep ve sabit hat telefonlarına ilişkin HTS kayıtlarının getirtilip incelenmesinden sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek hasıl olacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabule göre de;

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17/06/2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılan arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, söz konusu paranın teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılan tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nin 155/2. maddesinde tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde zimmet suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,

Her ne kadar 2 ay içinde alıcısı tarafından alınmadığından iade edilmiş ise de; şikayetten sonra kendisinin hesapladığı işleyen faiz miktarı ile birlikte 6.312,50 TL'den 486,90 TL avukatlık ücreti keserek bakiye 5.825,60 TL'yi 30/01/2015 tarihinde 01214/072/004 sayılı PTT havale dekontu ile Balıkesir/Merkez PTT şubesine katılana ödenmek üzere yatıran ve ödeme iradesini ortaya koyan sanık hakkında TCK'nin 248. maddesindeki etkin pişmanlık hükmü uygulanmayarak fazla ceza tayini,

Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 23/06/2020 tarihli ve 2020/3606 Esas, 2020/6488 Karar sayılı bozma ilamı doğrultusunda hüküm kurulduktan sonra CMUK'un 326/son maddesi gereğince ceza miktarı bakımından kazanılmış hak nazara alınarak infaz edilmesi gereken sonuç cezanın 2.000 TL hapis cezasından çevrilen adli para cezası ve 120 TL doğrudan hükmedilen adli para cezası olarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yüklenen suçu TCK'nin 53/1-e maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında, 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, adli para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlamak üzere, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin dikkate alınmaması,