Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/13 K.2021/6328

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanıklardan ... müdafin süresinden sonra vaki duruşma isteminin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'un 318. maddesi uyarınca REDDİNE, suçtan zarar gören ... Belediye Başkanlığı vekilinin 09/10/2020 havale tarihli dilekçesinin temyiz iradesi içermediği nazara alınarak, incelemenin sanıklar müdafilerin temyiz itirazlarıyla sınırlı ve sanık ... yönünden duruşmalı, diğer sanıklar yönünden ise duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Dairemizin 25/02/2014 tarihli, 2012/14071 Esas ve 2014/2065 Karar sayılı aleyhe hüküm içeren bozma ilamına karşı sanıklar ... ve ...'nın savunmalarının alınması zorunluluğuna uyulmayıp 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken CMUK'un 326/2. maddesine aykırı olarak yalnızca müdafilerin beyanı ile yetinilmek suretiyle savunma haklarının kısıtlanması,

Kabule göre de;

Sanıkların belgelerde sahtecilik yapmak suretiyle nitelikli zimmet suçunu işledikleri kabul edilerek 765 sayılı TCK'ye göre hüküm kurulması durumunda, ayrıca bu suçun unsuru niteliğindeki resmi belgede sahtecilik suçundan cezalandırılamayacağı, buna karşın 5237 sayılı TCK'nin tercih edilmesi halinde bu Kanun'un 212. maddesinin açık hükmü karşısında nitelikli zimmet suçu yanında resmi belgede sahtecilik suçundan da cezalandırılmasının gerekeceği, bu itibarla sanıkların sübutu kabul edilen eylemleri yönünden 765 sayılı TCK'nin 202/2, 80, 202/3; 5237 sayılı TCK'nin 247/1-2, 43/1, 248/2 ve 204/2, 43/1. maddeleri uyarınca en lehe olacak şekilde ceza tayini yoluna gidildiğinde 765 sayılı TCK'nin lehe sonuç doğurduğu gözetilmeyerek 5237 sayılı TCK'nin lehe kanun olarak belirlenmesi,

Zimmet suçunda lehe-aleyhe kanun değerlendirmesi kapsamında suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK hükümlerinin karşılaştırılması sırasında.

765 sayılı TCK'nin 202/2. maddesinde 12 yıldan 24 yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü belirtilerek temel cezanın alt sınırdan 1/4 oranında uzaklaşılarak 15 yıl şeklinde belirlenmesine rağmen, 5237 sayılı TCK'nin 247/1. maddesinde 5 yıldan 12 yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü halde alt sınırdan 3/5 oranında uzaklaşılarak 8 yıl hapis olarak belirlenmesi suretiyle, keza zincirleme suç nedeniyle artırım yapılırken 5237 sayılı TCK'nin 43/1. maddesinde öngörülen artırım oranının ''1/4'ten 3/4'e'', 765 sayılı TCK'nin 80. maddesinde ise ''1/6'dan 1/2'ye'' kadar olması karşısında, artırım oranlarının farklılığı dikkate alınıp,

5237 sayılı TCK’nin 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi de nazara alınarak lehe yasa karşılaştırması yapılması gerekirken, her iki kanuna göre kurulan hükümlerde de zincirleme suç nedeniyle artırımın ''1/4'' şeklinde aynı oran üzerinden yapılarak lehe yasa uygulamasında yanılgıya düşülmesi suretiyle orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi,

hakeza lehe kabul edilen 5237 sayılı Yasa hükümlerine göre zincirleme suç nedeniyle artırım yapılırken belgenin çokluğunun da gözetildiği belirtilmesine rağmen alt sınırdan ve belge çokluğu sahtecilik suçunda zincirleme suç nedeniyle yapılan uygulamada artırım nedeni olabilecekken zimmet suçunda artırım sebebi sayılarak uygulama yapılması,