Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/14106 K.2022/933

..., ..., ... ve ... müdafileri, sanıklar ..., ... ve ... ile müdafileri EK TEBLİĞNAMEDEKİ DÜŞÜNCE : Düşme Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Duruşma gün ve saatini bildirir çağrı kağıdı 15/03/2016 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen duruşmalara katılmayan ve katılan sıfatını almayan suçtan zarar gören Sağlık Bakanlığının hükmü temyiz hak ve yetkisi bulunmadığından vekilinin temyiz isteminin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'un 317. maddesi gereğince REDDİNE, başvurularının kapsamına göre incelemenin;

katılan Hazine vekilinin bir kısım sanıklar haklarında edimin ifasına fesat karıştırma ve 3628 sayılı Yasa'ya muhalefet suçlarından kurulan beraat hükümlerine, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafileri ile sanıklar ..., ... ve ... ile müdafilerin adı geçen sanıklar haklarında atılı suçlardan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik vaki temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan Hazine vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... haklarında 3628 sayılı Yasa'ya muhalefet suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıkların üzerlerine atılı 3628 sayılı Yasa'ya muhalefet suçunun aynı Kanun'un 10. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırına göre 5237 sayılı TCK'nin 66/1-e ve 67/4. maddelerinde belirtilen 8 yıllık asli ve 12 yıllık ilaveli dava zamanaşımı sürelerine tabi olduğu, zamanaşımını kesen en son işlem olan 02/11/2012 tarihli sorgu ile inceleme günü arasında asli dava zamanaşımı süresinin gerçekleştiği anlaşıldığından hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle CMUK'un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun'un 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddeleri uyarınca sanıklar hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Ağrı Devlet Hastanesi tarafından yapılan personel taşıma hizmeti alımı ihalesini kazanan firma yetkilisi sanık ...'ın, sözleşme ekinde bulunan teknik şartnameye aykırı olarak temin ettiği bazı araçların şartnamede öngörülen araç yaşına dair nitelikleri taşımadığı, söz konusu kurum personeli sanıklar tarafından düzenlenen hizmet işleri kabul tutanakları ekindeki puantaj cetvelinde yer alan araç plakalarından bu hususun anlaşıldığı, bu itibarla sözleşmede niteliği belirtilen araçlardan başka nitelikteki araçların teslim ve kabul edilerek sanıkların edimin ifasına fesat karıştırdıkları iddia ve kabul edilen dava konusu somut olayda;

Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun ihaleye fesat karıştırma suçundan bağımsız bir suç tipi olarak 5237 sayılı TCK’nin 236. maddesinde düzenlendiği, hile olmaksızın mal veya hizmetin ayıplı veya eksik ifasının söz konusu olduğu durumlarda, mal veya hizmetin salt ayıplı veya eksik ifa edilmiş olmasının edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturmayacağı, suçun oluşabilmesi için ayıplı veya eksik ifanın ayrıca hileli hareketlerle gizlenmeye çalışılmış olması ve sözleşmenin tarafı olup da mal veya hizmetin alıcısı konumundaki tarafın zarar görmesinin de gerektiği,

maddedeki suç tanımında "zarar" unsur olarak açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, 6459 sayılı Yasa'ya ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde ihaleye fesat karıştırma suçunun temel şekline ilişkin ceza ile TCK’nin 236. maddesinde düzenlenen ve bir zarar suçu niteliği taşıyan edimin ifasına fesat karıştırma suçunun cezası arasındaki uyumsuzluğu gidermek amacıyla 235. maddenin birinci fıkrasındaki cezaların alt ve üst sınırlarında değişiklik yapıldığının ifade edilmesi karşısında, "zarar"ın suçun unsuru olarak kabul edilmesinin zorunlu olduğu,

suçun unsurlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi gereken failin kastının 236. maddenin 2. fıkrasının "e" bendinde düzenlenen hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara uygun olarak verilmediğini veya tam olarak verilmediğini bilmeyi, hileli hareketlerle şartlara uygunmuş veya tammış gibi kabul etmeyi istemeyi içermesi gerektiği, dosya kapsamında taşıma işi ile ilgili olarak taahhüt edilen edimin eksik veya ayıplı olarak ifa edildiğine dair tespitin bulunmadığı, belirtilen plakalara konu araçlardan bir kısmının fiilen taşımacılığa konu olamayacak traktöre ait çıkması,

sanıkların hizmetin sözleşme şartlarında yapılmakla beraber plakaların puantaj cetvellerine sehven yanlış yazılmış olabileceğine dair savunmaları ve hizmete konu personel tarafından aksi yönde bir şikayet veya zarar bildirimi de olmadığı hususları hep birlikte nazara alındığında, atılı suçtan beraatleri yerine yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Kabule göre de;

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli, 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nin 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Yüklenen suçu TCK'nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen kamu görevlisi sanıklar hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesi gereğince hak yoksunluğuna hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanık ... hakkında 4735 sayılı Yasa'nın 27. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,