Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/14112 K.2023/6432

2) İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesinin 01.02.2019 tarihli ve 2019/207 Esas, 2019/289 sayılı Kararı ile; istinaf başvurusunun esastan reddi.

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrasınca temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrasına istinaden temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... Cumhuriyet Başsavcılığının, 03.08.2015 tarihli ve 2015/74556 Soruşturma, 2015/25536 Esas, 2015/2767 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında zincirleme şekilde basit zimmet suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 247 nci maddesinin birinci fıkrası ve 43 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır.

2. ... 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.01.2018 tarihli ve 2015/342 Esas, 2018/20 sayılı Kararı ile sanık hakkında zincirleme şekilde basit zimmet suçundan 5237 sayılı Kanun'un 247 nci ve 43 üncü maddelerinin birinci fıkraları ile 62 nci maddesi uyarınca 5 yıl 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmolunmuştur.

3. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesinin, 01.02.2019 tarihli ve 2019/207 Esas, 2019/289 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz itirazları; savunmada ileri sürülen hususlar nazara alınmadan ve keşif sonucu tespit edilen harcama miktarı gözetilmeden yalnızca hukuk mahkemesi tarafından verilen karar ile buna dayanak bilirkişi raporları dikkate alınarak hakkında mahkumiyet kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğuna, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, dava zamanaşımı süresinin dolduğuna ve zimmete konu miktarın icra kanalıyla sanıktan tahsil edildiği halde verilen cezasında indirim yapılmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Katılan kooperatifin denetim kurulu üyelerinin davacı, yönetim kurulu başkanı olan sanığın ise davalı sıfatıyla yer aldığı ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/633 Esas, 2012/123 Karar sayılı alacak davası dosyasında; davacının toplam 124.281,00 TL alacağının bulunduğu tespitiyle davanın bu miktar üzerinden kabulüne, fazlaya ilişkin istemin ise reddine karar verilmiştir.

Bu karar davalı vekilinin gerek temyiz gerekse karar düzeltme istemleri sonrası Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin denetiminden geçerek kesinleşmiştir.

Akabinde katılan vekili tarafından anılan karar ile dayanağı bilirkişi raporları gerekçe gösterilerek sanık hakkında suç duyurusunda bulunulmuş, soruşturma sonrası sanığın kooperatif üyeleri tarafından değişik tarihlerde ödenen aidatları hesaplara intikal ettirmediği ve kasaya aktarmadığı, bir kısım şirketlere farklı tarihlerde avans ödemeleri yapıldığı halde bunların iş ve hizmet karşılığı olmadığı, sanığın görev süresi bitiminde kayıtlara göre kasa hesabında bulunması gereken parayı yeni yönetime devretmediği, böylece toplam 124.281,00 TL kooperatif parasını uhdesini geçirdiği iddia edilerek hakkında zimmet suçundan kamu davası açılmıştır.

Sanık ... müdafii tarafından yapılan savunmalarda atılı suç inkar edilmiş, kooperatifin gelirlerinin amacı doğrultusunda harcandığı ileri sürülmüş, her ne kadar kayıtlarda bir kısım aksaklıklar olsa da sanığın zimmetine para geçirmediği, herhangi bir borç olmadan ve geliri oranında inşaat tamamlanarak yeni yönetime devrin gerçekleştirildiği, bu hususun savunma ekinde mahkemeye sunulan ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2007/530 Değişik iş numaralı tespitiyle de doğrulandığı beyan edilmiştir.

İlk derece mahkemesindeki yargılama aşamasında, kesinleşen alacak davasının dayanağını oluşturan bilirkişi raporları dışında Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşan üç kişilik bilirkişi heyetinden 03.07.2017 tarihli rapor temin edilmiş, söz konusu raporun bir kısım tespitler ve zimmet miktarı yönünden diğer raporlardan farklı hususlar içerdiği anlaşılmıştır.

Yapılan yargılama sonucunda özellikle kesinleşen alacak davasına konu dosya ve dayanağı bilirkişi raporları hükme esas alınarak ilk derece mahkemesince sanığın iddia edilen eylemlerinin sübuta erdiği kabul edilmiş ve hakkında zincirleme şekilde basit zimmet suçundan cezalandırılması yoluna gidilmiş, bu karara karşı sanık müdafiinin istinaf başvurusu da bölge adliye mahkemesi tarafından benzer gerekçeyle kabul edilmeyerek başvuru esastan reddedilmiştir.

IV. GEREKÇE

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.01.2020 tarihli ve 2016/14-73 Esas, 2020/40 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere; ceza yargılaması hukukunda serbest ve vicdani delil sistemi benimsenmiştir. Bu sistemle ifade edilmek istenen mevcut delillerin bağımsız, tarafsız ve tam bir vicdani sorumluluk içinde değerlendirilmesi serbestliğidir. Ceza yargılamasında maddi gerçek arandığından hakimi bu gerçeğe götürebilecek kanuni sınırlar içerisindeki her şey delil olabilecektir.

Ancak hükme dayanak alınan delillerin gerçekçi, akılcı, olayı temsil edici, kanıtlayıcı ve hukuka uygun olmaları gerekir. Bu belirleme ceza yargılamasında şekli duruma değil, somut gerçeğe itibar edileceğini ortaya koymaktadır.

Öte yandan hukuk mahkemelerince verilen kesinleşmiş kararların da serbest ve vicdani delil sistemine göre değerlendirilerek diğer tüm delillerle birlikte göz önünde tutulup iddia konusu eylemler yönünden geçerliliği veya varsa eksikliği irdelendikten sonra bilimsel, tarafsız ve geçerli olduğuna kanaat getirilmesi halinde bu kararlara itibar edilmesi mümkündür.

5237 sayılı Kanun'un 66 ncı maddesinin altıncı fıkrası dikkate alındığında; zincirleme şekilde işlenen suçlarda suç tarihi teselsülün sona erdiği gündür ve dava zamanaşımının hesaplanmasında bu tarih nazara alınacaktır. Zimmet suçu kapsamında sanığın aynı Kanun'un 248 inci maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilmesi için ise gönüllü olarak zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi gerekmektedir. İcra yoluyla zimmete konu paranın sanıktan tahsili halinde gönüllü iade söz konusu olmadığından etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanması da söz konusu olmayacaktır.

Somut olayda; suç tarihinde katılan kooperatifin yönetim kurulu başkanı olan sanığın görevini yeni yönetim kuruluna devrettiği tarihin 25.10.2005 ve iddia konusu eylemlerden birinin de zimmet miktarına dahil edilen kasa açığı niteliğindeki kooperatif parasının yeni yönetime devredilmemesi olması karşısında, suç tarihinin bu tarih olduğuna ve dava zamanaşımı süresinin dolmadığına yönelik bölge adliye mahkemesi kabulünde bir isabetsizlik görülmemiş, ayrıca zimmete konu miktarın sanıktan icra yoluyla tahsil edildiği gözetildiğinde etkin pişmanlık hükümlerinin şartları da gerçekleşmediğinden bu hususlara ilişkin sanık müdafiinin temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Her ne kadar hükme esas alınan ...

1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/633 Esas, 2012/123 Karar sayılı alacak davası dosyası ve eki bilirkişi raporlarında, sanığın kooperatif üyeleri tarafından değişik tarihlerde ödenen aidatları hesaplara intikal ettirmediği ve kasaya aktarmadığı, bir kısım şirketlere farklı tarihlerde avans ödemeleri yapıldığı halde bunların gerçek iş ve hizmet karşılığı olduğunu gösteren kanıtlayıcı belgelerin bulunmadığı, sanığın görev süresi bitiminde kayıtlara göre kasa hesabında bulunması gereken parayı yeni yönetime devretmediği belirlenmiş ise de; tüm aşamalardaki savunmalarda suçlamaların inkar edilmesi,

kooperatifin gelirlerinin amacı doğrultusunda harcandığının, kayıtlarda bir kısım aksaklıklar olsa da herhangi bir borç olmadan ve gelir oranında kooperatif inşaatının tamamlanarak yeni yönetime devredildiğinin bildirilmesi, buna ilişkin savunma dilekçesi ekinde inşaat değer tespitini gösterir mahkeme kararı sunulması, hukuk mahkemesi tarafından temin edilen raporlarda savunmanın belirttiği hususlara ilişkin bir değerlendirme olmayıp sadece iddia konusu eylemlere yönelik kooperatif kayıtları üzerinden bir inceleme yapılması,

kovuşturma aşamasında temin edilen 03.07.2017 tarihli raporda da avans verilen şirketlerden belirtilen dönemlerde mal ve hizmet alındığının, dosya kapsamında katılanlardan Aşur'un beyanında geçen firmalardan herhangi bir mal ya da hizmet alımı olmadığına yönelik ifadeyi doğrulayacak bilgi veya belgeye rastlanılmadığının tespit edilmesi ayrıca tüm raporlarda sanığın görev yaptığı süre içerisinde kooperatifin gelir ve gider durumu ile görevi devrettiği tarihteki inşaat maliyetinin ne kadar olduğuna ve bunların karşılaştırılması sonucu uhdesinde para kalıp kalmadığına dair bir değerlendirmeye yer verilmemesi karşısında;

maddi gerçeğin hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılabilmesi için öncelikle sanığın görev yaptığı döneme ilişkin tüm defterler, harcama evrakı ve diğer belgelerin dosyaya getirtilmesinden, kooperatifin iş yaptığı ve ödemede bulunduğu firmaların tespiti ile gerektiğinde karşı inceleme yapılabilmesi için bu firmalara ait defter ve kayıtların istenmesinden, savunma ekinde sunulan inşaat maliyetine ilişkin tespit kararının sanığın görev yaptığı süreleri kapsayıp kapsamadığı araştırıldıktan sonra gerekirse mahallinde yeniden keşif yapılarak ilgili tarihlerde Çevre,

Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı (Bayındırlık) birim fiyatlarına göre sanığın görev süresinde gerçekleştirdiği toplam inşaat maliyetinin ne kadar olduğu hususunda teknik bilirkişi raporu aldırılmasından, akabinde dosyanın tüm ekleriyle birlikte alanında uzman bir bilirkişi heyetine tevdi edilerek, kooperatifin tüm gelir ve giderlerinin karşılaştırılması, iddiaya konu avans ödemelerinin gerçek bir mal ve hizmet alımı karşılığında yapılıp yapılmadığı, kayıtlar üzerindeki harcamaların fiili durumla uyumlu olup olmadığı, savunma ve iddia doğrultusunda sanığın sorumluluğunu irdeler şekilde uhdesinde kooperatif parası bulunup bulunmadığı,

varsa miktarının ne olduğu hususlarında rapor temininden sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik incelemeyle hüküm kurulduğundan bahisle ilk derece mahkemesi kararının bozulması yerine yanılgılı değerlendirme sonucu istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi,

Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR