Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/14652 K.2023/7926

2) Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesinin 26.12.2018 tarihli ve 2018/790 Esas, 2018/2035 sayılı Kararı ile; ilk derece mahkemesince sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma, sanıklar ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırmaya yardım etme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin kaldırılarak bu suçlardan beraat, sanık ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün kaldırılarak zincirleme şekilde edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyet.

TEMYİZ EDENLER

Sanık ... müdafii, katılan vekili

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ

Temyiz isteminin reddi, onama, bozma

Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesinin, 26.12.2018 tarihli ve 2018/790 Esas, 2018/2035 sayılı Kararının sanık ... müdafii ve katılan vekili tarafından temyizi üzerine yapılan ön incelemede:

Sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 294 üncü maddesine aykırı olarak gerekçe içermediği anlaşılmıştır.

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği katılan vekilinin beraat hükümlerini temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrasına istinaden katılan vekilinin temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince katılan vekilinin temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Adana Cumhuriyet Başsavcılığının, 03.04.2012 tarihli ve 2010/36089 Soruşturma, 2012/7195 Esas, 2012/588 numaralı İddianamesiyle sanık ... hakkında zincirleme şekilde ihaleye fesat karıştırma ve zincirleme şekilde edimin ifasına fesat karıştırma, sanıklar ... ve ... hakkında zincirleme şekilde edimin ifasına fesat karıştırmaya yardım etme suçlarından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 235 inci ve 236 ncı maddelerinin birinci fıkraları; 39 uncu maddesinin birinci fıkrası ile ikinci fıkrasının (c) bendi delaletiyle 236 ncı maddesinin birinci fıkrası ve 43 üncü maddesi uyarınca cezalandırılmaları ve 53 üncü maddesi gereğince hak yoksunluklarına karar verilmesi talebiyle kamu davası açılmıştır.

2. Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.02.2017 tarihli ve 2012/197 Esas, 2017/41 sayılı Kararı ile sanıkların eylemlerinin hukuki anlamda tek bir fiil olduğu kabul edilerek zincirleme suç hükümleri uygulanmaksızın atılı suçlardan mahkumiyetlerine hükmolunmuştur.

3. Duruşmalı yapılan inceleme sonucu.

Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesinin, 26.12.2018 tarihli ve 2018/790 Esas, 2018/2035 sayılı Kararı ile sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma, sanıklar ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırmaya yardım etme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin kaldırılarak ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, edimin ifasına fesat karıştırmaya yardım etme suçu yönünden ise aynı madde ve fıkranın (e) bendi gereği beraatlerine,

sanık ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 236 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi delaletiyle birinci fıkrası, 43 üncü ve 62 nci maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun (4735 sayılı Kanun) 27 nci maddeleri gereği hak yoksunluklarına hükmedilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Sanık ... müdafiinin temyiz isteği; sanık hakkında haksız ve hukuka aykırı olarak verilen kararın lehine bozulmasına, 2. Katılan vekilinin temyiz isteği ise; eksik ve yetersiz inceleme sonucu verilen beraat kararlarının hukuka ve mevzuata aykırı olduğuna, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Temyiz dışı sanık ...'nun ... Petrol şirketinin sahibi ve sanıklardan ...'nun eşi, yine temyiz dışı sanık ...'nin ise ... Petrol şirketinin sahibi ve ...'nin kayınbiraderi olduğu, ... Petrol ve ...

Petrol isimli şirketlerin sanık ... tarafından yöneticilerinin vekaletlerinin alınarak bu şirketler adına 2010 ve 2011 yıllarında katılan kurumun açmış olduğu akaryakıt ihalelerine en düşük teklifi vererek ihaleleri kazandığı, bu sırada bütün işlemlerin ... tarafından yapıldığı, sanık ...'nun söz konusu ihalelere girerken vermiş olduğu ... Petrolcülüğe ait nakit alımlarda %11 iskonto uygulanacağına dair belgenin aslında ...

Petrolcülük tarafından verilmediğinin firmanın 25.02.2012 tarihli yazılarından anlaşıldığı ve bu belgede isimleri geçip imzaları olan tanıkların böyle bir belge vermediklerini açıkça beyan ettikleri, bu hususlar göz önüne alındığında sanık ... 'nin ... Petrol ve ... Petrol adına katılan ... Rektörlüğü'nün açmış olduğu akaryakıt ihalelerine sahte belge ile girerek ihalelerin firmalarda kalmasını sağlayıp ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediği,

Sanık ...'nun vekaletle iş gördüğü ... Petrol ve ... Petrol adına almış olduğu ihalelere ve edimlerine fesat karıştırdığı ihbarından sonra yapılan usulune uygun telefon dinlemeleri ve teknik takip sonucu ... Petrole ait ... ve ... plaka sayılı tankerlerle ihale konusu olan kalorifer yakıtını üniversiteye nakletmekte kullandığı, bu yakıtı ...

Akaryakıt şirketinden almadığı, başka yerlerden temin ederek üniversiteye teslim ettiği, telefon dinlemesi ve teknik takipten de anlaşılacağı üzere başka tankerlerden almış olduğu akaryakıtı diğer sanıklar ... ve ...'nun kullanmış olduğu araçlarla üniversiteye naklettirdiği, sanıklar ... ve ... 'nın da sanık ...'nun edimin ifasına fesat karıştırma eylemlerine açıkça iştirak ettikleri, iştirakin yardım kapsamında değerlendirilmesinin gerektiği, sanıklar ... ve ... 'nın diğer sanık ... ile yapmış oldukları telefon görüşmelerinden emniyet güçlerinin teknik takipleri sonucu nereden geldiği belli olmayan ancak ...

Petrole ait olmayan akaryakıtı kendi kullanmış oldukları tankerlerle nakil işlemini yaparak üniversiteye götürdükleri açıkça anlaşıldığından bu sanıkların ...'nin edimin ifasına fesat karıştırdığını bilmemelerinin mümkün olmadığı kabulüyle sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma ve edimin ifasına fesat karıştırma, sanıklar ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırmaya yardım etme suçlarından cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Adana Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen 18.06.2010 havale tarihli ihbar mektubu ile ... Petrol ve ...

Petrol ünvanlı işletmelerin sahibi olan ...'nun, yakın akrabaları ile birlikte, aralarında ...'nin de bulunduğu çeşitli kamu kurumlarının açtığı kalorifer yakıtı ihalelerini kazandığı ancak ihale kapsamında teslim etmesi gereken akaryakıtı eksik ve kalitesiz olarak teslim ettiği yönünde ihbarda bulunulması üzerine başlatılan soruşturma ve yapılan kovuşturmada toplanan delillere göre; ...

Rektörlüğü'nün 2010 ve 2011 yıllarında ayrı ayrı kullanacağı 1.100.000 kg. kalorifer yakıtının (Fuel oil no:4) alımı için 14.01.2010 tarihinde yapılan 2009/160007 kayıt no'lu ihaleyi '... Petrol Ürünleri ve Pazarlama - ...' ünvanlı firmanın, 10.01.2011 tarihinde yapılan 2010/557013 kayıt no'lu ihaleyi ise '...

Petrol Pazarlama ve Ticaret - ...' ünvanlı firmanın kazandığı, 29.01.2009, 11.01.2010, 31.08.2010 ve 07.01.2011 tarihli vekaletnameler de dikkate alındığında her iki firmanın fiilen sanık ... tarafından idare edildiği, ihalelere konu 4 no'lu fuel oil cinsi yakıtın ... firmasından alınarak katılan kuruma teslim edildiğinin adı geçen sanık tarafından savunulduğu ancak 12.02.2010-21.12.2010 tarihleri arasında üniversiteye teslim edilen yakıt miktarı 1.100.00 kg. olmasına rağmen 2010 yılı içinde ... firmasından alınan 4 no'lu fuel oil cinsi yakıt miktarının 33.340 kg. olduğu,

10-15.02.2011 tarihleri arasında idareye 4 parti halinde 34.260 kg yakıt teslim edilmesine rağmen bu tarihlerde ... Petrolcülük A.Ş'den hiç yakıt alınmadığı, ... Petrolcülük A.Ş.

Mersin tesislerinden 17.02.2011 tarihinde saat 15:27'de ... plaka sayılı araç ile 13.000 kg. fuel oil 6 yakıt alındığı ve aynı gün saat 17:07'de 1 no'lu ısı merkezine 12.920 kg. yakıt döküldüğü, 18.02.2011 tarihinde saat 10:42'de ... plaka sayılı araç ile 13.040 kg. fuel oil 6 yakıt alındığı ve aynı gün saat 12:32'de 2 no'lu ısı merkezine 8.000 kg. ve 3 no'lu ısı merkezine 4.880 kg. olmak üzere toplam 12.880 kg. yakıt döküldüğü,

21.02.2011 tarihinde saat 10:07'de ... plakalı araç ile 13.280 kg fuel oil 6 yakıt alındığı ve aynı gün saat 14:00'de sosyal tesis lojmanları ısı merkezi tankına bu yakıt dökülürken Emniyet Müdürlüğü görevlilerince yakıta el konulduğu, bu tarihte söz konusu tankerden ve kurumdaki tanklardan alınan numunelerin TÜBİTAK MAM raporlarına göre sınır değerlere uygun olmadığı, 15-17-18.02.2011 tarihlerinde kuruma yapılan teslimat sırasında ibraz edilen ve üzerinde ... şirketinin logosu ve adres bilgileri yazılı olan 3 adet "sevk ordinosu" başlıklı evrakın ... tarafından düzenlenmediği,

yine belgeler üzerinde kullanılan "ARACIN ÇIKIŞI UYGUNDUR" kaşesinin bu şirkete ait olmadığı, belgeler üzerinde bulunan ürün tutarlarının şirketten satın alınan tutarlar ile uyumlu olmadığı ve anılan evrakın sahte olduğu, bu şekilde sanık ...'nun, fiilen işlettiği firmalar adına 2010 ve 2011 yıllarında katılan üniversiteye, standartlara uygun olarak teslim etmekle yükümlü olduğu kalorifer yakıtı (4 no'lu fuel oil) yerine, hileli hareketlerle, sözleşme ve şartname hükümlerine aykırı olan, daha ucuz ve kalitesiz özellikteki 6 no'lu fuel oil cinsi ürünü teslim ederek üzerine atılı edimin ifasına fesat karıştırma suçunu işlediği,

2010 yılında teslim edilen ürünlerle ilgili alınmış ve yakıtın standartlara aykırı olduğunu gösteren bir analiz raporu bulunmamakla birlikte, 2010 yılında ... firmasından alınan ve üniversiteye teslim edilen yakıt miktarları, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 17.05.2018 tarihli ve 2015/2696 Esas, 2018/3677 Karar sayılı "Kalyak-akaryakıt alımına ilişkin olarak yüklenilen edimin ifası sırasında kuruma sunulan bir kısım irsaliyeli faturaların ana bayilere ait olmadığının ya da usulüne uygun analiz yapılamadığının anlaşılması hallerinde,

failin dağıtıcısı olduğu bayilerden verilmiş suça konu yakıtlarla uyumlu fatura sunmadığı sürece sözleşmeye uygun olarak edimi yerine getirdiğinin kabul edilemeyeceği," ve 06.07.2017 tarihli, 2015/1724 Esas ve 2017/3028 Karar sayılı "...

Petrolcülük A.Ş.'nin 21.07.2006 günlü cevabi yazısından yüklenilen edimin ifası sırasında sunulan 52 adet ordinonun anılan şirket tarafından düzenlenmediğinin anlaşılması karşısında, sanıkların dağıtıcısı olduğu bayiden verilmiş suça konu yakıtla uyumlu fatura sunmadıkları sürece sözleşmeye uygun olarak edimi yerine getirdiklerinin kabul edilemeyeceği, suçun konusunun yüklenilen edim olması nedeniyle parçalar halinde ifa edilse dahi niteliği gereği bölünerek gerçekleştirilen edimlerin birden fazlasına fesat karıştırılsa dahi tek suç olacağı ve eylemin bir bütün halinde anılan suça vücut vereceği" şeklindeki içtihatları gözetildiğinde,

sanık ...'nun 2010 ve 2011 yıllarında katılan kuruma karşı iki ayrı firmayla yüklendiği iki ayrı edimin ifası sırasında, sözleşme ve şartname hükümlerine aykırı şekilde yakıt teslimatı yaptığı, bu şekilde atılı suçu zincirleme olarak işlediği,

İlk derece mahkemesince, sanık ...'nun her iki ihaleye, ihale konusu yakıtı %11 iskontoyla ... firmasından alacağına ilişkin sahte içerikli belge ile katılarak ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediği kabul edilip bu suçtan mahkumiyetine karar verilmiş ise de; atılı suçun özgü suç niteliği gözetildiğinde sahte belge ile ihaleye katılma eyleminin tek başına bu suçu oluşturmadığı, kaldı ki sahteliği iddia olunan, peşin alımlarda %11 iskonto uygulanmasına ilişkin 12.01.2011 tarihli ve 2011/01-041 sayılı belgenin kendi şirketleri tarafından düzenlendiğinin ...

A.Ş'nin 12.03.2018 tarihli ve 32 sayılı yazısı ile bildirildiği, belgede belirtilen %11 iskonto oranının uygulanmamış olmasına yanlış anlam verilerek, iddianamede ve ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararında belgenin sahte olduğunun kabul edildiği, bu çerçevede sanık ...'nun üzerine atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurlarının oluşmadığı anlaşıldığından mahkumiyete ilişkin ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak sanığın bu suçtan beraatine karar verilmesi gerektiği,

Sanıklar ... ve ... hakkında mahkumiyet hükümleri kurulan edimin ifasına fesat karıştırma suçunun 5271 sayılı Kanun'un 135 inci maddesinin sekizinci fıkrasında belirtilen suçlardan olmaması da gözetilerek, şoför olarak çalıştıkları anlaşılan bu sanıkların, katılan üniversiteye teslim edilmesi gereken yakıtın niteliğinin nasıl olması gerektiğini bildiklerine ve iştirak iradesiyle sanık ... 'nin eylemlerine katıldıklarına ilişkin, cezalandırılmalarını gerektiren yeterlilikte delil elde edilemediğinden, mahkumiyetlerine ilişkin kararların 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince kaldırılmasına ve atılı suçtan beraatlerine karar verilmesi gerektiği,

Kabul edilerek sanık ... hakkında zincirleme şekilde edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyet, ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat, sanıklar ... ve ... hakkında ise üzerlerine atılı suçlardan beraat kararları verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle sanık ... hakkında verilen beraat hükmünün usul ve kanuna uygun olması karşısında katılan vekilinin temyiz itirazları ile hükümde dikkate alınan sair hususlar yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir. B. Sanıklardan ...'nun hükümden sonra 12.09.2019, ...'nun ise 18.09.2022 tarihlerinde öldükleri Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi'nden temin edilen nüfus kayıtlarından anlaşıldığından, bu hususlar mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı Kanun'un 64 üncü maddesi ve 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca bir karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

V. KARAR

1. Ön inceleme bölümünde açıklanan nedenle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesinin, 26.12.2018 tarihli ve 2018/790 Esas, 2018/2035 sayılı sanık ... hakkında zincirleme şekilde edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet Kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteminin 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesi uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

2. Gerekçe bölümünün (A) bendinde açıklanan nedenle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesinin, 26.12.2018 tarihli ve 2018/790 Esas, 2018/2035 sayılı sanık ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırmaya yardım etme suçundan kurulan beraat Kararında katılan vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

3. Gerekçe bölümünün (B) bendinde açıklanan nedenlerle katılan vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesinin, 26.12.2018 tarihli ve 2018/790 Esas, 2018/2035 sayılı sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma, sanık ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırmaya yardım etme suçlarından kurulan ve esası incelenmeyen beraat Kararlarının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, bozma nedeni de dikkate alınarak 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesi uyarınca Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,