Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/14874 K.2022/5989

Tefecilik yapmak ve 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’na muhalefet suçlarından sanık ...'in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 241, 43/1, 62 ve 52/2. maddeleri ve 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesi gereğince 10 kez 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Gaziantep 18. Asliye Ceza Mahkemesinin 10/12/2018 tarihli ve 2015/307 esas, 2018/866 sayılı Kararının.

Dosya kapsamına göre, benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 22/01/2019 tarihli ve 2017/15583 esas, 2019/756 karar sayılı ilâmında yer alan, "...Sanığın, Pos cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması veya kredi kartları borcunun ödenmesi amacıyla kullanmaktan ibaret eylemlerinin, hem TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu anlaşılmakla,

her iki suç için öngörülen cezaların aynı olması karşısında, 5237 sayılı TCK’nin 44. maddesi ve özel norm ilkesi önceliği gereğince sanık hakkında 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 36. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden..." şeklindeki açıklama karşısında,

somut olayda istinaf edilmeden kesinleşen Gaziantep 18. Asliye Ceza Mahkemesinin 10/12/2018 tarihli kararı ile sanığın işlediği tefecilik suçunun 5237 sayılı Türk Ceza Kanun'un 44. maddesi ve özel norm ilkesi önceliği gereğince sanık hakkında 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinde, Kabule göre de;

sanık hakkında hem tefecilik yapma suçundan hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen suçlardan 5 kez ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidildiği, sanığın üzerine atılı eylemlerin 5237 sayılı Türk Ceza Kanun'un 43. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 12/07/2021 gün ve 94660652-105-27-21863-2019-Kyb sayılı Kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile Daireye ihbar ve dava

evrakı ile birlikte gönderilmekle gereği düşünüldü: 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nin 241. maddesinde tefecilik suçunun "Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, ..." biçiminde tanımlandığı, bu düzenlemeye göre suçun oluşması için sanığın yalnızca bir kişiye ödünç para vermesi yeterli olup, bu işi meslek haline dönüştürüp dönüştürmemesinin öneminin bulunmadığı, kanunda serbest hareketli bir suç tipi olarak düzenlenen tefecilik suçunun POS cihazının kullanım amacı ve sözleşme koşulları dışında kullanılarak,

faiz, komisyon vb. adlar altında alınan bir bedel karşılığında kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması (POS tefeciliği) biçiminde de işlenmesinin mümkün bulunduğu, hukuki konusu "para" olan tefecilik suçunun ancak "kazanç elde etme" özel kastı ile işlenebileceği, 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde ise "Gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde ne surette olursa olsun tahrifat yapmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayanlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılırlar" hükmünün yer aldığı,

sanığın somut olayda olduğu gibi iş yerinde herhangi bir alışveriş yapılmadığı halde, alışveriş yapılmış gibi kendisine para ihtiyacı nedeniyle başvuran şahısların hamili oldukları kredi kartları ile POS cihazı aracılığıyla işlem yapıp, gerçek olmayan bu alışveriş tutarlarından belli bir komisyon kesintisi yaparak geriye kalan kısmı nakit olarak ödeme biçiminde gerçekleştirdiği eylemlerinin, bankaya ödediği komisyonun kredi kartı sahiplerinden aldığı komisyon miktarından az olması sebebiyle kazanç elde etmek maksadıyla başkasına ödünç para verme niteliğinde olduğunda kuşku bulunmadığı,

öte yandan tefecilik suçunun ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin suçlar bölümünde topluma karşı suçlar kısmı içinde yer aldığı, anılan Kanun'un 43/1. maddesi, suçun mağdurunun aynı kişi olmasını suçun zorunlu unsuru haline getirmiş iken, 08/07/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile anılan madde ve fıkraya eklenen "Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" hükmü ile zincirleme suçun kapsamının genişletildiği ve mağduru aynı kişi olsun ya da olmasın maddenin son fıkrasındaki istisnalar dışındaki tüm suçlarda zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün hale getirildiği,

bu nedenle suçun temadi ettiğinden ve birden fazla kişiye ödünç para verilmesinin tek suç oluşturduğundan bahsedilemeyeceği, dolayısıyla suçun zincirleme olarak işlenmesinin olanaklı olduğu, bu itibarla Gaziantep 18. Asliye Ceza Mahkemesince, sanığın 2010-2014 yılları arasında farklı mağdurlara yönelik eylemleri nedeniyle zincirleme biçimde tefecilik suçundan hüküm kurulması gerekirken her yıl için ayrı ayrı olmak üzere 5'er kez hem tefecilik hem de 5464 sayılı Kanun'a muhalefet etme suçlarından hüküm kurulduğu, açıklanan noksanlığın bozma nedenleri arasında gösterilmediği anlaşıldığından,