Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/14936 K.2023/8518

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bozma üzerine verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrasınca temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrasına istinaden temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Dosya kapsamına göre uygun görülmeyen duruşmalı inceleme talebinin 5271 sayılı Kanun'un 299 uncu maddesi uyarınca reddine ve incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 13.06.2014 tarihli ve 2014/23808 Soruşturma, 2014/8400 Esas, 2014/660 numaralı İddianameyle sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi talep ve iddia edilmiştir.

2. Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.07.2014 tarihli ve 2014/266 Esas, 2014/271 sayılı Kararı ile; sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 257 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yargılanmak üzere son soruşturmanın ... Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına karar verilmiştir.

3. ... Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.10.2016 tarihli ve 2015/91 Esas, 2016/388 sayılı Kararı ile; basit zimmet suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 247 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları uyarınca hak yoksunlukları uygulanmasına hükmedilmiştir.

4. Sanığın istinaf talebi üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 09.12.2016 tarihli ve 2016/164 Esas, 2016/162 sayılı Kararı ile; istinaf başvurusu esastan reddedilmiştir.

5. Bahse konu kararın sanık tarafından temyizi üzerine Dairemizin, 13.04.2017 tarihli ve 2017/724 Esas, 2017/1368 sayılı Kararı ile bozulmasına karar verilmiştir.

6. Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 12.09.2019 tarihli ve 2018/218 Esas, 2019/1531 sayılı Kararı ile; sanık hakkında basit zimmet suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 247 nci maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca hak yoksunlukları uygulanmasına hükmedilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyizi, eksik inceleme ve yetersiz araştırma ile hüküm kurulduğuna, davaya konu iddiaların görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine ve savunma hakkının kısıtlandığına dairdir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanığın suç tarihinde Mersin Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yaptığı, katılanın 20.000 TL bedelli bir adet çeki icra takibi başlatması için sanığa verdiği, sanığın da alacaklı vekili olarak ...

İcra Müdürlüğünün 2012/4375 sayılı dosyasında 22.144 TL'lik takip başlattığı, borçlu tarafından 27.02.2013 tarihinde sanığın hesabına 10.000 TL para yatırıldığı, geri kalan borç için ise bir adet aracın sanığa teslim edildiği, sanık tarafından aracın 13.000 TL'ye satıldığı, bu şekilde toplamda 23.000 TL tahsilat yapılmasına rağmen sanığın katılana 1.500 TL verdiği, geri kalan tutarın ise uhdesinde kaldığı iddiasıyla icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında, Mahkemece; eylemlerin basit zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilerek cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17.06.2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılan arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, söz konusu paraların teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılan tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde,

sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 155 inci maddesinin ikinci fıkrasında tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve hükümden sonra 24.10.2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26 ncı maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 253 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında.

5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanun'un 35 inci maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 254 üncü maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253 üncü maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR