Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/2981 K.2022/5983

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıklardan ...'in İzmir Vakıflar Bölge Müdürlüğü bünyesinde mimar, ...'ın elektrik teknikeri olarak görev yaptıkları ve söz konusu Müdürlükçe düzenlenen “...-Merkez-Arapalanı Cami Onarımı (Restorasyonu)” işinin ediminin ifası sürecinde işin kontrolü ile görevlendirildikleri, ...'nın müşavirlik hizmeti alınan ... Ltd. Şti'nin, ...'ın suça konu işleri yüklenen ortak girişimi oluşturan şirketlerden ... Ltd. Şti'nin, ...'ın ise ... Ltd.

Şti'nin yetkilisi olduğu, bahse konu işin yaklaşık maliyet cetvelinde uygulanması mümkün olmayan imalatlara yer verilmek, bir kısım imalatların metrajları fahiş derecede fazla gösterilerek yaklaşık maliyet yüksek belirlenmek ve edimin ifası sürecinde uygulanmayan imalatlar uygulanmış gibi hak ediş düzenlenmek suretiyle idarenin 292.827,19 TL zarara uğratıldığı iddiasıyla sanıkların edimin ifasına fesat karıştırma suçundan cezalandırılmaları talebiyle açılan kamu davasında;

Sanıkların tüm aşamalarda suçlamayı reddederek eksik ve hatalı iş yapılmadığını, yapılan imalatların sözleşmeye aykırı olmadığını, bu nedenle fazla ödeme yapılmadığını savunmaları, İzmir 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/431 Esas sayılı dosyası kapsamında alınan 28/03/2011 tarihli bilirkişi heyeti raporunda yapılmayan ve eksik yapılan imalatlardan kaynaklı olarak yükleniciye 91.298,54 (KDV dahil 107.732,28 TL) fazla ödeme yapıldığının belirtildiği, tespit edilen zarar miktarının teftiş raporunda belirlenen miktardan farklı olduğu,

ayrıca kovuşturma evresinde alınan 04/03/2020 tarihli bilirkişi heyeti raporunda keşifte hazır bulunan bilirkişilerce hesaplanan 225.960,35 TL'lik fazla ödemenin yaklaşık maliyet esas alınarak belirlendiği, yaklaşık maliyet esas alınarak fazla ödeme çıkartılamayacağı, edimin ifasına fesat karıştırma niteliğinde bir eylem bulunmadığı yönünde görüş bildirilmesi karşısında; maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkartılması açısından, kamu görevlisi olan sanıkların görevlerine ilişkin detaylı bilgi alınmasını müteakip dosyanın Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilerek,

sözleşme ve ekleri detaylıca incelenerek edimin sözleşme hükümlerine uygun şekilde ifa edilip edilmediğinin, yüklenicinin sözleşme ile eki ihale dokümanlarına göre projeye uygun yaptığı işlerle varsa proje harici işlerin belirlenmesi,

keza yapılan işin toplam maliyetini, yapımını üstlendiği halde hiç yapmadığı ya da eksik yaptığı ve proje harici fazladan yapılan işler olup olmadığını, fazla imalat yapılmış olması halinde yapılan işin gereği olarak yapılması gerekip gerekmediğini, tüm sözleşme bedelinin ödenip ödenmediğini, fazla ödeme yapılıp yapılmadığını, fazla ödeme yapıldığının tespiti halinde sanıkların görevleri ile muayene ve kabul sürecinde yaptıkları işlerin niteliği de gözetilmek suretiyle her birinin sorumluluğunu belirleyen önceki raporlar arasındaki çelişkiyi de giderir nitelikte bilirkişi raporu alınması sonrasında,

Kamu davasına konu edimin yapım ihalelerine ilişkin olması nedeniyle sanıkların eylemlerinin TCK'nin 236/2-d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak.

5237 sayılı TCK'nin 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiğinden,

5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri nazara alındığında, kesin kabul komisyonunda görev almayan kamu görevlisi sanıklar ... ve ...'ın bu suçun faili olamayacakları gözetilerek, işin kesin kabulünün yapılıp yapılmadığının, kesin kabulün yapılmış olması halinde kesin kabul komisyonunda görev alan kişiler hakkında kamu davası açılıp açılmadığının araştırılması,

dava açıldığının tespiti ve mümkün olması halinde davaların birleştirilmesi, kesinleşmesi veya birleştirme olanağının ortadan kalkması durumunda ise aslı veya onaylı bir sureti bu dosya arasına konularak delillerin birlikte değerlendirilmesi, dava açılmadığının anlaşılması halinde ise faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmadığı nazara alınmak suretiyle suç vasfının ve sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,