Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/5622 K.2023/11368

B)İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesinin 19.04.2017 tarihli ve 2017/419 Esas, 2017/897 sayılı Kararı ile; görevi kötüye kullanma suçundan kurulan hükme ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün kaldırılarak basit zimmet suçundan mahkumiyet, C)İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesinin 08.05.2017 tarihli ve 2017/419 Esas, 2017/897 sayılı ek Kararı ile; temyiz isteminin reddi.

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ

Temyiz isteminin reddi, onama

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesinin, 19.04.2017 tarihli ve 2017/419 Esas, 2017/897 sayılı Kararı ile 08.05.2017 tarihli ek Kararının sanık tarafından temyizi üzerine yapılan ön incelemede:

15.07.2020 tarihli ve 31186 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7249 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesine eklenen 5 inci fıkra ile avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmayacağı hükmünün getirildiği ayrıca 7343 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi ile 1136 sayılı Kanun'a eklenen ve 30.11.2021 tarihinde yürürlüğe giren geçici 24 üncü madde

ile de anılan Kanun'un 59 uncu maddesinin 5 inci fıkrasının, bu tarihten itibaren 15 gün içinde talep etmek koşuluyla avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle bölge adliye mahkemesi ceza dairelerince 15.07.2020 tarihinden önce verilmiş kesin nitelikteki kararları hakkında da uygulanmasına olanak sağlandığı,

bu itibarla sanığın Bölge Adliye Mahkemesince verilen karara yönelik incelemeye konu temyiz isteminin 1136 sayılı Kanun'un geçici 24 üncü maddesindeki 15 günlük süre içinde yapılmış talep olduğunun Anayasa'nın 36 ncı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddelerinde düzenlenen hak arama özgürlüğünün doğal bir sonucu olarak kabulü gerektiği, kaldı ki sanığın 14.12.2021 havale tarihli dilekçesiyle bu süre içerisinde de temyiz talebinde bulunduğu anlaşılmakla, temyiz isteminin reddine ilişkin 08.05.2017 tarihli ek kararın kaldırılarak esasın incelenmesine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrasınca temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrasına istinaden temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilerek gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.... Cumhuriyet Başsavcılığının, 31.01.2014 tarihli ve 2014/12445 Soruşturma, 2014/5357 Esas, 2014/409 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesi uyarınca son soruşturmanın açılması kararı verilmesi talep edilmiştir.

2.... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.03.2014 tarihli ve 2014/39 Esas, 2014/133 sayılı Kararı ile sanık hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma ve icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçlarından, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 155 inci maddesinin ikinci fıkrası, 257 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca yargılamasının yapılması ve delillerin takdiri için 1136 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesine göre son soruşturmanın İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına karar verilmiştir.

3.İstanbul 15. Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.02.2016 tarihli ve 2014/39 Esas, 2016/42 sayılı Kararı ile sanık hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 155 inci ve 168 inci maddelerinin ikinci fıkraları, 62 ve 52 nci maddeleri uyarınca 5 ay hapis ve bir tam gün karşılığı 20 TL adli para cezası, icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası gereğince hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına hükmedilmiştir.

4.İstanbul 15. Ağır Ceza Mahkemesince sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlara sanık tarafından itiraz edilmesi üzerine, İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.05.2016 tarihli ve 2016/375 Değişik iş sayılı Kararı ile itirazın kabulüyle sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlar kaldırılmıştır.

5.İstanbul 15. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.12.2016 tarihli ve 2016/137 Esas, 2016/300 sayılı Kararı ile sanık hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 155 inci ve 168 inci maddelerinin ikinci fıkraları, 62 ve 52 nci maddeleri uyarınca 5 ay hapis ve bir tam gün karşılığı 20 TL adli para cezası, icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 51 inci maddesi uyarınca hükmolunan cezaların ayrı ayrı ertelenmesine ve 1 yıllık denetim süresi belirlenmesine, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları gereğince hak yoksunluklarına hükmedilmiştir.

6.Sanığın istinaf talebi üzerine duruşma açılarak yapılan inceleme neticesinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesinin, 19.04.2017 tarihli ve 2017/419 Esas, 2017/897 sayılı Kararı ile ilk derece mahkemesince icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün ise kaldırılarak sanığın basit zimmet suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 247 nci maddesinin birinci fıkrası, 248 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 2 yıl 9 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

5271 sayılı Kanun'un 283 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince cezanın önceki hüküm miktarına indirilerek 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 51 inci maddesi uyarınca hükmolunan cezanın ertelenmesine ve 1 yıllık denetim süresi belirlenmesine hükmedilmiştir.

7.İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesinin, 08.05.2017 tarihli ve 2017/419 Esas, 2017/897 sayılı ek Kararı ile sanığın temyiz talebi reddedilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın 25.04.2017 havale tarihli dilekçesi; verilen kararın lehine bozulması isteğine, 01.06.2017 havale tarihli dilekçesi; zimmet suçu açısından temyiz isteminin reddine ilişkin verilen karar yönünden, Hazinenin davadan haberdar edilmesi lüzumuna, son soruşturmanın açılmasına dair karara yaptıkları itiraz neticelendirilmeden yargılamaya devam olunduğuna, ihtilafın hukuki uyuşmazlık olduğuna ve mahkemece eksik inceleme ile hüküm kurulduğuna, 14.12.2021 havale tarihli dilekçesi ise;

iddia konusu suçlarla alakalı mahkemece kesinleşme şerhi düzenlendiğine, 7343 ve 7249 sayılı Kanunlarla yapılan kanun değişiklikler gereği iddia konusu suçlarla alakalı temyiz yolunun infaz aşamasında bulunan dosyalar için de açıldığına, kesinleşme şerhleri kaldırılarak mahkumiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmesi gerektiğine yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Suç tarihinde İstanbul Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın, alacaklı katılan vekili sıfatıyla, borçlu ... hakkında Kadıköy 3. Aile Mahkemesinin, 2004/1502 Esas ve 2006/121 sayılı Kararına istinaden 40.000 TL tazminat alacağının tahsili amacıyla İstanbul 26. İcra Müdürlüğünün 2007/12255 ve aynı mahkemenin 2005/1059 Esas ve 2009/263 sayılı Kararına istinaden 17.487 TL katılım alacağının tahsili amacıyla aynı yer 27. İcra Müdürlüğünün 2009/15264 sayılı dosyaları üzerinden başlattığı icra takipleri sırasında, muhtelif tarihlerde borçludan haricen 96.500 TL tahsil ettiği hâlde,

katılana sadece 8.500 TL verip kalanı uhdesinde tuttuğu gibi müvekkili katılana bilgi de vermediği, keza davacı katılan vekili sıfatıyla, evlilik birliği içerisinde edinilmiş ev hakkında katılma alacağının tahsili amacıyla Kadıköy 3. Aile Mahkemesinin 2005/1059 esasına kayden açıp takip ettiği edinilmiş mal ortaklığının tasfiyesi davası sonunda mahkemece 31.03.2009 tarihli ve 2009/263 Esas sayılı davanın kısmen kabulü yönündeki kararın temyiz safhasında,

katılanın bilgi ve muvafakatı olmaksızın davalı taraf ile haricen anlaşmaya varıp 12.11.2010 tarihli ibraname başlıklı belge ile 40.000 TL karşılığında dava konusu alacaktan feragat ederek mahkemece 06.10.2011 tarihli ve 2010/857 Esas, 2011/811 sayılı davanın reddine dair Kararın verilmesine sebebiyet verdiği kabul edilerek hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma ve icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçlarından ayrı ayrı cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Duruşma açılarak yapılan yargılama neticesinde, ilk derece mahkemesince icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün usul ve yasaya uygun olduğu kabulüyle bu suç yönünden istinaf başvurusunun esastan reddine, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün ise kaldırılarak sanığın eylemine uyan basit zimmet suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin temyiz isteminin incelenmesinde;

Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanık hakkında aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince hak yoksunluğuna hükmolunması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemine uyan suç vasfı ile yaptırımların eleştiri dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Ancak;

5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince, hükmolunan kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının uygulanamayacağının nazara alınmaması,

Hukuka aykırı bulunmuş ancak tespit edilen bu hukuka aykırılığın Dairemiz tarafından giderilmesi mümkün görülmüştür.

B. Sanık hakkında basit zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesinde ise;

Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında suçtan doğrudan zarar görmeyen Hazinenin davaya katılma hakkı bulunmadığından, sanığın Hazinenin davadan haberdar edilmesi gerektiğine ilişkin temyiz nedeni yerinde görülmemiştir.

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17.06.2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılan arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, söz konusu paraların teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılan tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde,

sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 155 inci maddesinin ikinci fıkrasında tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve hükümden sonra 24.10.2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26 ncı maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 253 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında.

5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanun'un 35 inci maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 254 üncü maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253 üncü maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR

1-Gerekçe bölümünün (A) bendinde açıklanan nedenle sanığın temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesinin, 19.04.2017 tarihli ve 2017/419 Esas, 2017/897 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesi gereğince hüküm fıkrasının 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca hak yoksunluğu uygulanmasına ilişkin (A-8) numaralı bendinin tümüyle hükümden çıkartılması suretiyle, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE eleştiri dışında diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2-Gerekçe bölümünün (B) bendinde açıklanan nedenle sanığın temyiz istemi yerinde görüldüğünden, başkaca yönleri incelenmeyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesinin, 19.04.2017 tarihli ve 2017/419 Esas, 2017/897 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun'un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, 5271 sayılı Kanun'un 307 nci maddesinin beşinci fıkrası hükmü gereğince sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,

Dava dosyasının, bozmaya konu kararın niteliği de gözetilerek 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,