Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/6183 K.2023/1164

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un (6723 sayılı Kanun) 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un (5320 sayılı Kanun) 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu,

karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz istemlerinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesine istinaden temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

... Cumhuriyet Başsavcılığının, 07.03.2013 tarihli ve 2012/2024 Soruşturma, 2013/152 Esas, 2013/87 numaralı İddianamesiyle sanık ... hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 257 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılması, aynı Kanun'un 53 üncü maddesi gereğince hak yoksunluklarına karar verilmesi talebiyle kamu davası açılmıştır.

... Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.02.2015 tarihli ve 2014/324 Esas, 2015/144 sayılı Kararı ile sanık ... hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 51 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilen hapis cezasının ertelenmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri

Engel bir durum olmamasına rağmen sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmadığına, şikayetçi ve tanıkların beyanlarında belediye başkanı olan sanığı hiç görmediklerini ifade etmeleri nedeni ile suçun sübuta ermediğine, suç tarihinin hatalı yazıldığına, kararın gerekçesinde 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrasına göre uygulama yapıldığı yazılmasına rağmen hüküm kısmında aynı Kanun'un 257 nci maddesinin ikinci fıkrasından mahkumiyet kararı verildiğine ilişkindir.

B. Üst Cumhuriyet Savcısının Temyiz İsteği

Suç tarihinin eksik ve hatalı yazıldığına, kararın gerekçesinde 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca uygulama yapıldığı açıklanmasına rağmen hükümde 257 nci maddenin ikinci fıkrası uyarınca mahkumiyet kararı verildiğine, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca uygulama yapılmadığına, verilen kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı Kanun'un 50 nci maddesinde düzenlenen seçenek yaptırımlara çevrilip çevrilmeme hususunun hükmün gerekçesinde tartışılmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanık ...'in ... Belediye Başkanı olduğu, ...

Belediye Başkanlığı tarafından 16.06.2011 tarihinde 6 itfaiye eri alımına ilişkin sınavın yapıldığı, sınava müracaat edenlerden şikayetçi ... ve diğer bazı şahısların başvuru formlarının fotoğrafsız olduğu/başvuru dosyasında 4 adet fotoğraf bulunması gerekirken 3 adet fotoğraf bulunduğu gerekçesiyle sözlü sınava katılmaya hak kazananlar listesine dahil edilmedikleri, oysa bu adayların müracaat için gerekli KPSS puanlarının listede olanların puanlarından yüksek olduğu yine başvuru formunun fotoğraflı olacağına dair 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48 inci, Belediye İtfaiye Yönetmeliğinin 15, 16,

17 nci maddelerinde ve Mahalli İdarelere İlk Defa Atanacaklara Dair Sınav Yönetmeliğinde herhangi bir ibarenin bulunmadığı, sınav ilanında sadece başvuruların elden bizzat yapılacağı, posta ve e-mail ile yapılan başvuruların kabul edilmeyeceği yönünde ibarenin olduğu,

müracaat sırasında adayların gerekli fotoğrafı başvuru dosyasına koydukları, eksik olduğunun kabulü halinde bile dosyadaki fotoğrafların başvuru formuna yapıştırılması suretiyle eksikliğin giderilebileceği, sanığın yasa ve yönetmelikte aranmayan bir hususu ön koşul olarak arayarak KPSS puanı daha yüksek olan şikayetçi ve diğer şahısların sınava girmelerini engellemek suretiyle icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işlediği iddiaları ile kamu davası açılmıştır.

Mahkemece; iddianamede anlatıldığı şekilde gerçekleştiği anlaşılan olayda; sanığın mülakata çağrılacak kişilerin belirlenmesi sırasında yasa ve yönetmelik hükümleri uyarınca aranmayan bir hususu ön koşul sayarak KPSS puanı daha yüksek olan şikayetçi ile diğer bir kısım adayın sınava girmelerini engellemek suretiyle anılan kişilerin mağduriyetine neden olduğu kabul edilerek ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet kararı verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Yapılan duruşmaya, sınava başvuru yapan adaylardan sözlü sınava katılmaya çağrılacakların belirlenmesi amacıyla oluşturulan "16.06.2011 Tarihinde Yapılacak Olan 4 Adet Lisans Mezunu İtfaiye Eri Alımı Sınavına 10.08.2011 Tarihinde Başvuran Aday Listesi" başlığı ile düzenlenen belge altında sanığın imzasının da bulunmasına, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre, Üst Cumhuriyet savcısının ve sanık müdafiinin diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Suç tarihinin "16/06/201" şeklinde eksik yazılmak sureti ile 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendine aykırı davranılması,

Kararın gerekçesinde 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca uygulama yapıldığı açıklanmasına rağmen; hükümde 257 nci maddenin ikinci fıkrası uyarınca mahkumiyet kararı verilmesi ile hükmün esasını oluşturan kısa karar ile gerekçeli kararın hüküm fıkrasında temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlendiği belirtildiği halde, gerekçe kısmında alt hadden tayini yoluna gidildiği ifade edilmek suretiyle çelişkiye düşülmesi,

Sanık müdafiinin lehe hükümlerin uygulanması talebinin, 5237 sayılı Kanun'un 50 nci maddesindeki hapis cezasının adli para cezasına veya seçenek tedbirlere çevrilmesini de kapsadığı gözetilerek, 5271 sayılı Kanun'un 230 uncu maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca, bu hususta kanuni dayanakları da gösterilerek olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi,

Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince hak yoksunluğuna hükmedilmemesi,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 03.06.2008 tarihli ve 2008/149 Esas, 2008/163 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci ve altıncı fıkralarındaki şartlar gözetilmek suretiyle seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme gibi diğer kişiselleştirme nedenlerinden önce hakim tarafından değerlendirilmesinin zorunlu bulunduğu nazara alınarak;

suç tarihinin 10.06.2011 olduğu ve sanığın adli sicil kaydında yer alan mahkumiyet hükmüne dair kararın suç tarihinden sonra kesinleştiği, dolayısıyla sanığın suç tarihi itibarıyla adli sicil kaydının bulunmadığı anlaşılmakla, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan aynı Kanun'un 231 inci maddesinin altıncı fıkrasının (a-b-c) bentlerindeki objektif ve subjektif koşulların oluşup oluşmadığı karar yerinde değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.02.2015 tarihli, 2014/324 Esas ve 2015/144 sayılı Kararına yönelik sanık müdafiinin ve Üst Cumhuriyet savcısının temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname'ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,